裁判字號：最高行政法院100年判字第2083號判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：就業服務法
最高行政法院判決
100年度判字第2083號上訴人泰商意泰營造股份有限公司臺灣分公司代表人 蘇拉朋 訴訟代理人 黃瑞真 律師被上訴人行政院勞工委員會代表人 王如玄 上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國100年1月25日臺北高等行政法院99年度訴字第962號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣被上訴人以民國97年11月5日勞職許字第0970901525號函許可上訴人招募外國人98名，在南港專案南港車站地下化土建及機電工程CL305區段標工程（下稱南港車站工程）從事營造業重大工程工作，並陸續引進同額外國人，其中57名先後經被上訴人核發聘僱許可，另1名外國人入境後旋即終止聘僱關係出國。上訴人於98年6月19日申請1名外國人之遞補招募許可，並先後於98年6月5日、6月11日、7月3日、9月1日申請核發其餘計40名外國人之聘僱許可。嗣被上訴人以上訴人於97年5月20日辦理國內招募時，有就業服務法第54條第1項第2款拒絕僱用本國勞工情形，依同法第72條第1款規定，以98年9月24日勞職許字第0000000000A號函（下稱原處分）廢止98名外國人招募許可及泰國籍MALANATTAPONG（護照號碼M000000）等57名外國人之聘僱許可（如原處分附件1），並不予許可SUWATPHIANSING（護照號碼M000000）等40名外國人聘僱許可（如原處分附件2）及98年6月19日申請遞補等處分。上訴人不服，針對廢止98名招募許可、57名聘僱許可、否准40名聘僱許可提起訴願，經遭駁回後，對廢止98名招募許可、廢止57名聘僱許可（如原判決附件1）、否准30名（如原判決附件2）聘僱許可部分，提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於97年11月17日公布之雇主違反就業服務法第54條不予許可及中止引進裁量基準（下稱就服法第54條裁量基準）及98年7月8日公布之雇主聘僱第2類外國人違反就業服務法第72條規定廢止招募許可及聘僱許可裁量基準（下稱就服法第72條裁量基準）係基於就業服務法第54條、第72條之規定授權而來，而就業服務法第54條第1項第2款的適用乃於國內招募時有違法事實，而有拒絕聘僱公立就業服務機構所推介之人之結果與事實存在為要件，本件上訴人之國內招募早於97年6月即依法辦理完成聘僱，故不論25名本國勞工自98年6月18日起暫時無薪休假有無違反其他法律規定，均與就業服務法第54條第1項第2款規定「拒絕聘僱」之要件不符，原處分有法規適用錯誤之違法。又行政機關欲處罰行為人時，亦應就行為人之故意過失負舉證責任，且行政罰法並未有推定過失責任適用，被上訴人未能就上訴人違反就業服務法規定之主觀意圖舉證、擴大解釋上訴人違法事實範圍，推測上訴人有主觀實質違法意圖，與行政罰法立法意旨有違。另，上訴人與外籍勞工簽訂之契約時間多為1年、數月，非被上訴人所主張之2年，被上訴人認定事實自始有誤。㈡就服法第54條裁量基準係以雇主申請日前2年作為裁量追溯期間，然該法無論第54條或第72條均無2年追溯期間之規定，且裁量基準係於97年11月修正變更，在上訴人所為國內勞工之招募事實之後，被上訴人援引修正在後之裁量基準，有違不溯及既往原則。又上訴人信賴被上訴人97年11月間所為之招募許可而支付相關外勞挑工、聘僱費用，豈料被上訴人遽為廢止招募許可及聘僱許可，造成上訴人商譽及財產上的損失，更使國家重大公共工程工期延宕之虞（社會公共利益），損及我國維護國際勞工人權的形象（國家利益）。㈢就業服務法第54條之法律效果為不予核發招募許可、聘僱許可或展延許可；已核發招募許可者得中止引進。同法第72條則規定應廢止招募許可及聘僱許可之一部或全部。就法律適用而言，雇主有該當第54條第1項各款情事時，行政機關依法應視具體個案依輕重為一部或全部之處罰裁量。然本件被上訴人溯及適用第54條復再適用第72條規定，同時就全部相關之申請案為全部廢止及不予許可之處分，有重複處罰及違反比例原則之違誤。又因南港車站工程分第1期、第2期進行，故有銜接待工期而減少外勞及本國勞工聘僱需要，而非有違反引就業服務法規之故意。況相關25名本國勞工業已配合工期回任工作崗位，其待工休假期間之薪資損失，上訴人亦為合理、適當的給付，對本國勞工工作權益並無影響，上訴人與外勞契約時間，有數月、1年、1年2月不等，被上訴人遽為全部廢止及不予許可等處分，顯然過苛，且違反比例原則。另，若雇主申請聘僱第2類外國人時，無就業服務法第48條授權訂定之雇主聘僱外國人許可及管理辦法第21條、第22條、第24條規定之情形，被上訴人應予許可，無裁量空間，原處分顯逾越權限等語。求為「⑴訴願決定及原處分關於廢止97年11月5日勞職外字第0970901525號函核發上訴人98名外國人招募許可、廢止98年3月19日勞職外字朱0000000000號等函核發上訴人57名外國人（名冊如原判決附件1所示）聘僱許可、否准上訴人於98年6月5日、6月11日、7月3日、9月1日共30名外國人（名冊如原判決附件2所示）聘僱許可之申請部分均撤銷。⑵應命被上訴人就上訴人98年6月5日、6月11日、7月3日、9月1日所為外國人聘僱許可申請案，作成許可上訴人聘僱如原判決附件3、附件4、附件5、附件6所示外國人共30人之行政處分。」之判決。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人於98年6月11日接獲檢舉，指稱上訴人承建南港車站工程，於97年6月6日、6月10日辦理國內求才招募公告，上載聘僱期間為97年6月18日起長期僱用，卻與該次求才錄用之本國勞工簽訂1年定期契約（97年6月18日至98年6月17日），並於契約1年期滿後不予續聘，而繼續聘僱外國人從事工作。經臺北市政府函查告知結果以：上訴人97年5月20日辦理國內招募求才，聘僱54名本國勞工之目前就業情形，仍在職2人，個人因素自動離職23人，開除1人，資遣3人，其中25名因定期契約期滿離職，上訴人涉有與本國勞工所定勞動契約工作期間短於外國人聘僱期間，而違反就業服務法第42條、第54條第1項第2款、第72條第1款規定之情事，原處分於法並無不合。㈡就業服務法91年1月21日修正公布以前，未規定違反第54條第1項規定，以申請之日前2年內發生者為限，故當時凡違反該規定者不論係何時違反者，一律不予許可。為考量雇主權益，自就業服務法91年1月21日修正公布後，配合第54條第2項已定第1項第3款至第15款規定情事以申請之日前2年內發生者為限。故96年9月10日訂定及97年11月17日修正的第54條裁量基準，均規定違反第54條第1項第2款「雇主提出『初次招募』、『重新招募』許可申請時，有下列情事之一，應不予許可及中止引進：…其他無正當理由拒絕僱用本國勞工之情事如下：……㈥雇主與本國勞工所定勞動契約之工作期間短於外國人之聘僱期間者。」之規定，上訴人既有就業服務法第54條第1項第2款情事，不論係何時違反均一律不予許可，無該條第2項規定以申請之日前2年內發生者為限之適用。另第54條規定自91年1月21日修正公布後並未修正，被上訴人適用裁處時第54條裁量基準，無違反法律不溯既往原則情事。又上訴人陸續於98年6月5日、6月11日、7月3日、9月1日及6月19日分別申請其餘40名外國人聘僱許可及1名外國人遞補招募許可，此與上訴人所稱工程第1期與第2期銜接待工期間而有減少外勞及本勞聘僱需要，故於98年6月18日以定期契約期滿，終止25名本國勞工聘僱關係之事實不符，與上訴人所稱該25名勞工係待工休假，已配合第2期工程回到工作崗位，未影響國民就業權益亦不相符。至上訴人於98年9月1日重新通知25名本國勞工回原單位報到上班，屬事後補正行為，無治癒已違反就業服務法規定事實之可能。㈢雇主與本國勞工所定勞動契約之工作期間短於外國人之聘僱期間者，依就服法第72條裁量基準，如其申請案業核准，即應廢止雇主當次申請案所獲「全部」有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可，就業服務法第54條第1項規定有各款規定情事之一者，應不予核發招募許。上訴人承建南港車站工程既有前述之違規情形，原處分係依第72條第1款及其裁量基準為之，並無一事二罰及違反比例原則等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠就業服務法目的在於促進國民就業，以增進社會及經濟發展，在保障國民工作權，聘僱外國人工作不得妨礙本國人就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定前提下，外籍勞工的許可引進，只在補充國內勞動力不足的權宜措施，並採取補充、限業、限量及總量管制方式引進。現行法制上，雇主聘僱引進外籍勞工的許可是採階段式方式，即先為招募許可再為聘僱許可。依就業服務法第47條規定，雇主聘僱外國人從事同法第46條第1項第8款至第11款規定工作前，應先以合理勞動條件在國內辦理招募，必須國內招募有不足情形，始得就不足人數提出聘僱外國人申請。就服法第54條裁量基準及第72條裁量基準，內容未逾越就業服務法範圍，並符合該法防止雇主以聘僱外籍勞工來降低工資成本並替代本國勞工，進而妨礙、影響國民就業權益，以保障國民工作權之立法目的，亦已斟酌雇主違章情節輕重而異其標準，被上訴人辦理相關業務，自得援用。㈡上訴人承攬南港車站工程，預定完工日期原為99年5月30日，嗣延至100年6月30日，該工程可核配外籍勞工236名，94年11月4日許可招募138人、97年11月5日許可招募98名。上訴人陸續引進同額外國人，98名外國人的招募許可，其中57名先後經被上訴人核發聘僱許可，上訴人並分別於98年6月5日、6月11日、7月3日、9月1日申請核發其餘計40名外國人之聘僱許可。上訴人為南港車站工程第2次聘僱外國人（指97年11月5日許可招募98名外國人部分）前，於97年5月20日辦理國內招募，僱用本國勞工54名，與本國勞工簽訂特定性工作約聘契約，契約期間自97年6月18日至98年6月17日，或97年7月1日至98年6月30日，或97年7月7日至98年7月6日。該54名本國勞工，除仍在職者2人、因個人因素自動離職23人、開除1人、資遣3人外，餘25名上訴人以合約屆滿為由不予續約。㈢上訴人在國內求才公告上刊登「聘僱期間97年6月18日起長期僱用」，其承攬之南港車站工程，原預定完工日期為99年5月30日，卻於聘僱本國勞工時約定聘僱期間1年，分別至98年6月17日或98年6月30日或98年7月6日止，明顯有聘僱本國勞工勞動條件低於刊登求才廣告之勞動條件情事；而上訴人與經許可聘僱的外國人約定聘僱期間，除護照號碼M000000外國人為1年5月外，餘均為1年2月，相較於上訴人與本國勞工約定的1年聘僱期間，亦確有雇主與本國勞工所定勞動契約之工作期間短於外國人聘僱期間之情節。足認上訴人有於國內招募時，無正當理由拒絕聘僱公立就業服務機構所推介之人員或自行前往求職者之行為。上訴人主張國內招募在97年6月已依法完成聘僱，即與就業服務法第54條第1項第2款規定「拒絕聘僱」要件不符，原處分認定事實、適用法規錯誤，均不足取。㈣就業服務法許可聘僱外國人係授益行政處分，並非行政罰；又就服法第54條裁量基準關於違反第54條第1項第2款規定部分，不論是96年9月10日的訂定發布，或之後於97年11月17日、98年10月27日、99年5月4日的修正發布，均未見有「以申請之日前2年內」為裁量追溯期之規定。另，就業服務法第54條第1項是就雇主有特定情事，即不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可；已核發招募許可者得中止引進的規定，而同法第72條則是對於雇主有特定情事，但業已核發招募許可、聘僱許可時，應廢止招募許可、聘僱許可一部或全部的規定，二者對於主管機關是否已核准招募、聘僱的前提並不相同。再，原處分考量有無正當理由拒絕聘僱本國勞工情事，被上訴人廢止招募許可及聘僱許可，或否准聘僱許可，乃係維護公益所必要，亦未逾越當次違規之上訴人的主觀預期，不生信賴保護問題，更難認有逾越裁量權限或違反比例原則。㈤本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敍明等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：㈠按「雇主聘僱外國人從事第46條第1項第8款至第11款規定之
工作，有下列情事之一者，中央主管機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可；其已核發招募許可者，得中止引進：……於國內招募時，無正當理由拒絕聘僱公立就業服務機構所推介之人員或自行前往求職者。……」「雇主有下列情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部：有第54條1項各款所定情事之一。……」就業服務法第54條第1項第2款、第72條第1款分別定有明文。次按「……其他無正當理由拒絕僱用本國勞工之情事如下：⑴以種族、級階、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分、學歷、經驗、身高、體重、專長、技術、不適任、無適合職缺、無工安知識或無法提供膳宿等條件之一，拒絕僱用本國勞工。⑵甄試測驗內容與勞工所從事工作內容無直接關聯性。⑶以等候通知（超過2星期）或其他方式延後僱用本國勞工者。⑷未依求才廣告之勞動條件內容錄用公立就業服務機構推介之本國勞工或自行前往求職者。⑸聘僱本國勞工之勞動條件低於刊登求才廣告之勞動條件者。⑹雇主與本國勞工所定勞動契約之工作期間短於外國人之聘僱期間者。……」亦為就服法第54條裁量基準就雇主違反第54條第1項第2款規範內容明定。該就服法第54條裁量基準係被上訴人本諸主管機關之法定職權，為協助下級機關或屬官解釋法令、認定事實，所頒訂對就業服務法第54條第1項第2款「無正當理由拒絕聘僱」之法條用語作法學文義解說之具體化及細部化詮釋，屬解釋性行政規則，並符合就業服務法防止雇主以聘僱外籍勞工來降低工資成本並替代本國勞工，進而妨礙、影響國民就業權益，以保障國民工作權之立法目的，亦已斟酌雇主違章情節輕重而異其標準，被上訴人辦理相關業務，自得援用。至，第72條裁量基準則係針對雇主聘僱第2類外國人違反就業服務法第74條規定，就其中第54條第1項第2款、第5款至第7款、第10款至第12款及第15款部分，依不同裁量因素規制不同程度的廢止標準，亦係被上訴人基於職權，為執行一致性與均勻性要求並協助下級機關或屬官裁量權的行使，所頒訂的裁量性行政規則。該裁量基準第1項即規定雇主有就業服務法第54條第1項第2款規定情事時，如申請案業核准，應廢止雇主當次申請案所獲全部有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可。
㈡上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：⑴依行政訴訟法
第176條準用民事訴訟法第286條規定，當事人聲明之證據，法院應為調查。上訴人承建之南港車站工程確有第1期與第2期工程銜接待工期間而減少外籍勞工及本國勞工聘僱之需要，上訴人於原審聲請傳喚證人 楊郭超 、 陳文政 以證明上訴人非無正當理由，亦未拒絕聘僱本國勞工之重要攻擊防禦方法，原審卻未予傳訊，顯有未適用上開規定，殊有不當。⑵勞動基準法及其施行細則未就「長期性工作」為定義，觀之勞動基準法施行細則第6條規定，6月以上聘僱即應視為長期聘僱，上訴人就本件工程依慣例簽訂1年期契約，次年再續簽，並未違反求才廣告長期聘用條件，原判決認事用法，顯有違誤。⑶上訴人已提出與外國勞工簽訂之勞動契約，證明上訴人與外國勞工所定契約期間大多為1年、數月，原審於99年7月20日行準備程序時亦肯認該證據資料，卻未予以斟酌，判決內亦未就此取捨為說明，自有判決不備理由之違法。⑷依行政罰法第2條第2款規定，廢止招募及聘僱許可，係對上訴人具裁罰性不利處分，原審認原處分非行政罰，為錯誤適用法規。又上訴人之國內招募已於97年6月依法完成，故不論98年6月18日25名本國勞工暫時休無薪假有無違反其他法律規定，均與就業服務法第54條第1項第2款「拒絕聘僱」要件不符。另，被上訴人並未舉證上訴人有行政罰法上之故意過失，主觀認定上訴人有違法意圖，違反行政罰法。⑸就業服務法第72條係以同法第54條第1項各款為構成要件，則有該條事由時，行政機關依輕重為「一部」或「全部」之處罰裁量，被上訴人溯及適用該法第54條復再適用第72條，就全部申請案為全部廢止及不允許可，顯有一事兩罰且違反比例原則之違誤。又本國勞工與外國勞工於性質及法律規定上均不相同，原判決未依具體個案權衡，亦未審酌原處分誤認上訴人與外國勞工之工作合約皆為2年之情事，自有裁量瑕疵。另，未考量原處分為廢止及不允許可招募、聘僱外國勞工，可能造成公益上的損失，無法達成保障本國勞工目的，且損害與目的顯失均衡，違反比例原則等語。
㈢惟，事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證
據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴人承建南港車站工程，第2次申請僱用外籍勞工前，在國內求才公告上刊登「聘僱期間97年6月18日起長期僱用」，而其承攬之南港車站工程，原預定完工日期為99年5月30日，卻於聘僱本國勞工時約定聘僱期間1年，分別至98年6月17日或98年6月30日或98年7月6日止，至被上訴人查核時，所聘僱54名本國勞工仍在職者2人，個人因素自動離職23人，開除1人，資遣3人，其餘25名因定期契約期滿離職（被上訴人為原處分後，被上訴人陳稱已請25名本國勞工回復上班，併就彼等無薪休假予以合理補償）；而上訴人與經許可聘僱的外國人之聘僱期間，除護照號碼M000000外國人為1年5月外，餘均為1年2月，均較上訴人與本國勞工約定的1年聘僱期間長等情，乃原判決所是認。上訴人對於上開事實亦無爭議，僅辯稱有工程分期進行，有第1期、第2期銜接問題始令本國勞工無薪休假云云。從而，原判決據以認定上訴人有於國內招募時，無正當理由拒絕聘僱公立就業服務機構所推介之人員或自行前往求職者之行為，依首揭規定尚無不合。又原判決並明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，依上訴人與本國勞工簽訂之契約內容觀之，上開25名本國勞工之離職均係因約定的聘期期滿，而非上訴人所稱之工程銜接問題所致，足認原判決認定事實與卷證資料相符，亦無違證據法則。再，本國勞工之離職既與工程之銜接無關，原審未依上訴人之聲請傳訊證人楊郭超及陳文政，亦未明述不予傳訊之理由，僅略為敍明兩造其餘攻擊及防禦方法，與判決結果不生影響，不一一論駁，容屬簡略，亦與判決理由不備之情形有別，亦非屬適用行政訴訟法第176條、民事訴訟法第286條規定顯有錯誤之範疇，上訴人此部分之主張，委無足採。另勞動基準法及其施行細則雖未就「長期」性工作為定義，然就本件而言，上訴人承攬之工程，其期限原至99年5月30日，故聘僱公告上載明長期聘僱，依一般社會經驗法則，應會以工期屆至為通念，上訴人主張依勞動基準法施行細則第6條規定，6月以上聘僱即應視為長期聘僱云云，亦屬無據。又原判決審酌兩造所提相關之勞動契約後，認定上訴人就外國勞工簽訂之勞動契約均長於本國勞工所定契約期間，非如上訴人所稱未審酌其所提相關之勞動契約，上訴人據以指摘，亦無足取。此外，原判決亦分別論述原處分非行政罰，且無一事兩罰之問題及違反比例原則與逾越裁量等情事，其餘上訴意旨無非係上訴人重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，並執其歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈣綜上所述，原判決認事用法並無違誤，對上訴人在原審之主
張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當及判決不備理由之違背法令情事，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年11月30日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官姜素娥法官吳慧娟法官許瑞助法官李玉卿以上正本證明與原本無異中華民國100年11月30日
書記官賀瑞鸞