裁判字號：最高法院96年台上字第5692號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五六九二號上訴人甲○○上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第四九九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第四九０八號、第四九０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，經比較新舊法後，改判論處上訴人違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑（處有期徒刑八月，緩刑五年）。固非無見。
惟查：（一）依刑法第七十四條第一項之規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。因而前已因故意犯其他犯罪受有期徒刑之宣告確定者，即不得再宣告緩刑。從而前因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條前段所定刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。上訴人於民國八十八年十一月十七日起至同年十二月十六日止，因故意犯連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年六月，上訴經原審法院於九十四年二月二十五日以九十三年上易字第九七號刑事判決，仍論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物罪刑，並與上訴人本件違反證券交易法犯行論處之有期徒刑八月，合併定應執行刑為有期徒刑二年，併宣告緩刑五年，嗣上訴人前揭侵占罪，因屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款不得上訴於第三審之罪而確定，有原審法院九十三年度上易字第九七號刑事判決正本及台灣高等法院被告前案紀錄表各乙份附於原法院更㈠卷內可按。則原審於九十六年六月二十一日就上訴人本件故意違反證券交易法案為判決時，上訴人前開侵占罪刑之宣告，既尚未失其效力，自不得再為緩刑之諭知，乃原判決竟仍宣告緩刑五年，自有適用法則不當之違背法令。（二）當事人在審判期日前，或審判期日聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於原審具狀聲請傳喚證人 施光訓 作證（見原審卷第四五頁），嗣原審審判長於審判期日，詢問上訴人及其選任辯護人 蔡宏修 律師：「尚有何證據請求調查﹖」，復分別答稱：「如書狀所載」、「如律師所稱」（見同上卷第二一二頁背面）；而原審亦認該證人有傳喚之必要，先後二次予以傳喚，而傳喚證人施光訓之傳票，均經寄存送達（見原審卷第五三頁、第一八九頁、第一九０頁），該證人除於九十六年一月三十日具狀請假並請另定期日外（見原審卷第五九頁），始終未依傳喚之期日到庭作證，則原審未再依法定程序，命其到庭作證或予以拘提，復未說明該證人已無調查必要之理由，或另以裁定駁回上訴人前開調查證據之聲請，此部分踐行之訴訟程序，自屬於法有違。（三）認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法；又依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，被告以外之人於審判外之陳述，除有同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之情形外，如已經當事人於審判程序同意作為證據，或當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為已於審判程序同意。否則遽爾採用被告以外之人於審判外之陳述，作為論處被告犯罪之證據，自屬違法。依原判決理由說明，係執：「被告（即上訴人）於本院（指原審）對之（指原判決引用之所有傳聞證據）證據能力表示『沒有意見』，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，審酌下列證據資料作成之情況，查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力」，乃採納財政部證券暨期貨管理委員會八十五年三月五日（八五）台財證（三）第一三二二四號、八十八年六月十一日（八八）台財證（三）第五五二０四號等二函文暨監視報告與相關附件，作為認定上訴人犯罪證據之一；惟上訴人與其選任辯護人蔡宏修律師，就上揭財政部證券暨期貨管理委員會二函文所附台灣證券交易所股份有限公司監視報告（見法務部調查局台北市調查處卷三），已於原審審判程序一再陳稱：「（問：對卷內證據資料之證據能力，有何意見﹖）除證券交易所之專案報告外，其他不爭執……專案報告係傳聞證據，無證據能力」、「如律師所陳」（見原審卷第六四頁、第二０二頁），則原判決認定上訴人及其選任辯護人蔡宏修律師，於原審審判程序對上揭監視報告之證據能力表示：「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意等語，顯與上引卷內筆錄之記載，不相符合，此部分採證法則之運用，自屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月一日
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