臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第454號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第454號刑事判決

裁判日期：民國108年04月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第454號上訴人即被告 楊青 頴選任辯護人 陳俐均 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國108年1月16日第一審判決（107年度訴字第3130號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28812號，併辦案號：同署107年度偵字第33881號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 楊青頴 明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，其為賺取價差，竟利用其所有HTC廠牌行動電話1支（內裝門號0000－000000號晶片卡1張），作為對外販賣毒品時互相聯絡工具，個別3次基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於下列時、地，為各次行為：
㈠於民國107年7月間某日，利用其所有上開行動電話登入通
訊軟體「LINE」與 周紹文 聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，隨即至約定地點即臺中市○區○村路○○○路口停車場附近處，由周紹文向楊青頴購買價值新臺幣（下同）1萬5千元之甲基安非他命，並將購買上開甲基安非他命之價金交付予楊青頴且收受楊青頴所交付之第二級毒品甲基安非他命1包（重量約半兩），而完成交易。
㈡於107年8月2日晚上10時前之某時許，利用其所有上開行
動電話登入通訊軟體「LINE」與周紹文聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，隨即至約定地點即周紹文位在臺中市○○區○○路○段○○○號5樓之11住處，由周紹文向楊青頴購買價值1萬5千元之甲基安非他命，並將購買上開甲基安非他命之價金交付予楊青頴且收受楊青頴所交付之第二級毒品甲基安非他命1包（重量約半兩），嗣因周紹文認為該毒品品質不佳，楊青頴復於同日晚上11時許，至臺中市○區○○街某停車場處，更換第二級毒品甲基安非他命1包予周紹文，而完成交易。
㈢於107年10月7日下午1時13分後之某時許，利用其所有上
開行動電話且使用暱稱「吃糖果的人」登入UT網際空間聊天室，暗示可進行甲基安非他命交易，經彰化縣警察局彰化分局花壇分駐所員警於於107年10月8日下午某時許，執行網路巡邏時，發現上情，由無購買第二級毒品甲基安非他命真意之員警透過通訊軟體「LINE」向楊青頴聯繫交易第二級毒品甲基安非他命，並表示欲購買6千5百元之甲基安非他命。楊青頴遂於107年10月8日晚上9時許，至約定地點即位在臺中市○○區○○路一段「麥當勞」速食店處，欲將第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重2.9425公克；驗餘淨重
2.9323公克）販賣予無購買第二級毒品甲基安非他命真意之員警之際，由員警當場表明身分，並在臺中市○○區○○路一段340號附近查獲逮捕，楊青頴因而未能完成販賣甲基安非他命之行為而未遂，並經警方當場扣得前開欲交易之甲基安非他命1包及前述行動電話1支，始循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告楊青頴（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗第105頁、第120頁至第124頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠就犯罪事實欄㈠㈡㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊、原審及本院審判中均坦承不諱（參見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第0000
0號偵查卷宗㈠第7頁至第11頁、第53頁至第56頁、第176頁至第177頁、第198頁至第201頁；同署107年度偵字第00000號偵查卷宗㈡第44頁至第46頁、第52頁；原審卷宗第27頁至第31頁、第103頁至第114頁；本院卷宗第43頁至第44頁、第125頁至第127頁），核與證人周紹文分別於警詢中證述、於偵訊中具結證述內容相符（參見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28812號偵查卷宗㈡第61頁至第63頁、第83頁至第85頁），且有扣案之透明結晶體1包，經警方送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果認為含有第二級毒品甲基安非他命成份（驗前淨重2.9425公克；驗餘淨重2.9323公克）等情，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書107年10月17日草療鑑字第1071000354號鑑驗書影本1份（參見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28812號偵查卷宗㈡第57頁）附卷可參。上開扣案第二級毒品甲基安非他命1包係被告於犯罪事實欄㈢所示，欲販賣之毒品；另扣案前揭行動電話1支，則係被告所有供為本案對外販賣毒品聯絡工具等情，業據被告於本院審判中陳述明確（參見本院卷宗第125頁至第12
7頁）；復有員警職務報告、UT網際空間聊天室對話紀錄截圖、LINE對話紀錄截圖、現場及扣案物照片、監視器翻拍畫面、車行紀錄、車輛詳細資料報表、彰化縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告、扣案行動電話鑑驗資料各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、交易地點照片各1份（參見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28812號偵查卷宗㈠第6頁、第20頁至第38頁、第71頁至第83頁、第97頁至第98頁、第
182頁至第189頁、第191頁、第204頁至第211頁；同署
107年度偵字第28812號偵查卷宗㈡第4頁至第24頁、第48頁至第50頁、第64頁至第65頁、第75頁至第76頁）附卷可參。是被告上開自白內容，核與前揭事證相符，應堪採信。
㈡另被告自承其上揭販賣甲基安非他命犯行，可賺取差價等語
明確（參見本院卷宗第127頁），被告顯係基於營利意思，並販賣甲基安非他命交易完成，或未完成交易。是被告就犯罪事實欄㈠㈡㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有從中賺取牟利意圖及事實，亦可認定。
㈢從而，被告分別於警詢、偵訊、原審及本院審判中自白內容
，核與前揭事證相符，應堪採信，本案事證明確，其所為上開各犯行，均堪認定。
三、論罪部分：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣或持有。
㈡核被告就犯罪事實欄㈠㈡部分所為，均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；另就犯罪事實欄㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。
㈢被告就犯罪事實欄㈠㈡㈢部分，為持有第二級毒品甲基安
非他命之目的既在販賣，則其各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應各為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣另公訴人以臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第33881號就
被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（參見原審卷宗第65頁），亦移送原審併案審理，惟觀其移送併辦意旨書所載犯罪事實與本案起訴被告所為犯罪事實欄㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之犯罪事實相同，故併予審酌。㈤被告所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。
㈥按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議㈠要旨參照）；又某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟某乙原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上某甲、某乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，某甲應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年3月12日85年度第
4次刑事庭會議決議參照）；另學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而為法所不禁（最高法院108年度台上字第669號判決要旨參照）。經查，就犯罪事實欄㈢所示部分，購毒者即員警假冒毒品買家與被告聯繫買賣毒品並相約見面，目的係誘捕被告，因而未能完成販賣甲基安非他命，已如前述，惟被告於原審審判中自承：其使用前開暱稱即欲販賣毒品，或看可否購買其他更便宜毒品（參見原審卷宗第29頁）等語，足見被告原即有販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，非因員警引誘始為販毒行為，足認就犯罪事實欄㈢所示部分，購毒者即警方無購買毒品真意，且非屬陷害教唆，則該次行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議參照）；亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院103年度台上字第2222號判決要旨參照）。被告就犯罪事實欄㈠㈡㈢所示販賣第二級毒品犯行，各於偵查、原審及本院審判中均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
㈧被告就犯罪事實欄㈢部分，已著手於販賣第二級毒品犯罪
行為之實行，然因購毒者即警方欠缺購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減之。
㈨按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。是倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地。又法院非屬偵查犯罪機關，事實審法院業於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕或免除其刑之規定，以資審認，即難指為違法（最高法院105年度台上字第1217號判決要旨參照）。經查，被告雖陳稱其毒品來源為另案被告 林孝璟 ，惟另案被告林孝璟因另案通緝中，尚未經檢警查緝到案等情，此有臺灣臺中地方檢察署107年12月13日中 檢宏儉 107偵28812字第1079116316號函、同署108年3月7日中檢宏儉
107他9420字第1089023054號函、彰化縣警察局彰化分局10
7年12月14日彰警分偵字第1070051904號函、彰化縣警察局彰化分局108年3月11日彰警分偵字第1080009059號函檢附員警職務報告、臺灣高等法院通緝紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份（參見原審卷宗第61、67頁、第71頁至第73頁；本院卷宗第87頁至第90頁、第95頁、第111頁至第113頁）附卷可參，依前揭說明，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告上訴意旨認為，應調查上開情狀並依前揭規定減輕其刑（參見本院卷宗第25頁）云云，容有誤會。
㈩按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。
經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其販賣毒品數量、所得固非鉅量，惟其販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，就犯罪事實欄㈠㈡㈢部分，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，或適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕後，最輕得各量處有期徒刑3年6月、1年9月。是本案需認如各量處有期徒刑3年6月、1年9月，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用餘地。衡酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條規定之餘地。被告及其等選任辯護人上訴理由認為本案應依刑法第59條規定各酌減其刑（參見本院卷宗第23頁至第25頁）云云，均顯無理由。
四、上訴論斷部分：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項規定，並審酌其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚或造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且不思以正當途徑合法賺取金錢，圖以販賣毒品獲利，所為實值非難，惟其犯後自始即坦承全部犯行且配合警方查緝之態度，暨審酌其犯罪動機、手段、目的，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告犯販賣第二級毒品罪部分各處有期徒刑4年、4年；另就犯販賣第二級毒品未遂罪部分，處有期徒刑2年，並定其應執行有期徒刑5年6月。另說明扣案或未扣案之物分別應沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，詳如後述。經核原判決認事用法，核無違誤，且量刑已審酌被告犯罪類型、行為態樣、手段、動機及責任非難重複程度；另定應執行刑亦已審酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價等一切情狀，要屬妥適。被告上訴意旨雖以其已坦承犯行，且於偵訊中供出其販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟本案就犯罪事實欄㈠㈡㈢部分並無因被告供出其販賣毒品來源，而破獲其他正犯或共犯；本案亦無適用刑法第59條規定等情，均已如前述。是被告執此為由，上訴請求從輕量刑或依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，均非可採取，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，
屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2、4項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3項亦定有明文。另關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條規定；至其餘沒收，仍應適用刑法沒收相關規定。經查：
⒈扣案透明晶體1包（驗前淨重2.9425公克；驗餘淨重2.93
23公克），經送驗後係第二級毒品甲基安非他命，且係被告於犯罪事實欄㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行時，所欲交付之物，均已如前述，且該包裝毒品之塑膠袋會有極微量毒品殘留，足徵業已無法與毒品析離，均屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
⒉扣案HTC廠牌行動電話1支（內裝門號0000－000000號晶
片卡1張），為被告所有且供其為犯罪事實欄㈠㈡㈢所示販賣第二級毒品罪，用以對外聯絡之物等情，業據被告分別於偵訊、原審審判中陳述明確（參見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28812號偵查卷宗㈠第8頁；原審卷宗第29頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
⒊被告就犯罪事實欄㈠㈡所示販賣第二級毒品所得財物，
均未扣案，且係由被告收取等情，業據證人周紹文於偵訊中具結證述明確（參見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28812號偵查卷宗㈡第83頁至第84頁），應依刑法第38條之1第1、3項規定，於被告各該犯行罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並就上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李芳瑜提起公訴、移送併辦，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國108年4月25日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國108年4月25日附錄：本案判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。