裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第102號刑事判決
裁判日期：民國106年04月18日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第102號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳俊傑指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第535號，中華民國105年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第5783號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖供人觀覽，於民國105年3月2日下午4時14分許，在公眾得出入之臺北市○○區○○路4段9巷對面河濱公園內，以手握生殖器自慰之方式，公然為猥褻行為。嗣經在場民眾 郭奇霖 驚覺有異，報警處理，為警當場查獲，因認被告涉犯刑法第234條第1項之公然猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。
基此，本件被告甲○○既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人郭奇霖於警詢之證述、臺北市政府警察局文山第一分局105年
9月14日北市警文一分刑字第00000000000號函檢送之證人郭奇霖至現場採證照片3張及現場圖1份等為其主要論據。
被告經本院合法傳喚均未到庭，惟依其先前所辯：當時是脫光衣服在河濱公園洗澡，雖有用手碰到生殖器，但沒有很久，有先看過旁邊沒有人，且用水遮蔽等語（見偵卷第6頁，原審卷第16頁反面）。經查：
（一）被告於105年3月2日下午4時14分許，在臺北市○○區○○路4段9巷對面河濱公園內，全身赤裸並手摸生殖器而為自慰行為等事實，為被告於警詢時供認不諱（見偵卷第6頁），核與證人郭奇霖於警詢證述伊在臺北市○○區○○路4段9巷口（新光河山社區）對面的河堤釣魚時，看到被告脫光全身衣物對面河面、站立於河邊打手槍（手淫）等語相符（見偵卷第8頁反面）；參以證人郭奇霖於本案之前，與被告素不相識（見偵卷第8頁反面），復無證據證明彼等間有何夙怨嫌隙，衡情證人郭奇霖應無虛構情節而設詞誣攀被告之理，足認證人郭奇霖前揭證述，應可採信而得資為被告自白之補強證據，此部分事實，堪可認定。又本案被告全身赤裸及為自慰行為之地點係在「臺北市○○區○○路4段9巷對面河濱公園」，有臺北市政府警察局文山第一分局105年9月14日北市警文一分刑字第00000000000號函檢送證人郭奇霖至現場採證照片3張及現場圖1份在卷可佐（見原審卷第51頁至第53頁），該處屬公共場所，不論白天或黑夜，均開放供不特定人自由進出，從事休閒、遊憩或運動；況本案案發時間係16時14分許之白天時段，不特定民眾（無論男女老幼）均可能進入河濱公園而適時經過、見聞被告於上開地點全身赤裸、以手撫摸生殖器之自慰行為，引起羞恥或厭惡感。是被告上開行為應已該當刑法第234條規定中之「公然為猥褻行為」之客觀要件。
（二）然按刑法第234條第1項公然猥褻罪之成立，乃以行為人主觀上有供人觀賞之意圖，客觀上係公然為猥褻行為為構成要件，是行為人主觀上如無供人觀賞之意圖，即不得遽以該罪相繩；而行為人是否有「供人觀覽」之意圖，本屬內心之事實，此等主觀狀態存在於行為人之內心世界，除非行為人自白此一主觀犯罪構成要件，否則於訴訟上欲探究行為人有無此主觀意圖，類皆以情況證據及彰顯於外之客觀行為作為認定該主觀犯意之證據方法。查被告於警詢時已供稱：因為今天天氣好，去河堤洗澡，知道河邊是公共場所，自慰時有用水遮蔽自己的生殖器官；當時在水邊摸一下生殖器就下水了，有先看過旁邊沒有人等語（見偵卷第5頁反面至第6頁），是被告在撫摸生殖器前，已先確認周遭並無旁人在場，以免被他人看見。再參諸證人郭奇霖於警詢時亦證稱：被告面對河面站立於河邊打手槍（手淫），並沒有騷擾或猥褻他人的情形，之後被告聽到警方巡邏車的聲音，就立即跳下溪假裝在洗澡，沒有持續手淫等語（見偵卷第8頁反面），足徵被告並無任何針對周遭住戶、民眾（如證人郭奇霖）或面向此等方向為自慰動作，且一經發現即馬上跳入河中，難認被告為前揭自慰之猥褻行為時，存有使河濱公園內其他民眾觀覽，以刺激或滿足其性慾並引起他人之羞恥或厭惡感之主觀犯意。雖被告在白天至河濱公園內洗澡，雖與現代社會常情有違，然考量被告前經鑑定認有輕度智能障礙、其他器質性精神疾病而申領身心障礙手冊，有臺北市政府社會局106年2月
2日北市社障字第00000000000號函暨檢附之鑑定資料在卷可稽（見本院卷第109頁至第125頁反面），其智識程度顯較一般常人為低，尚不得以一般人之通常行為準則，遽以推論被告必具相同思考、行為模式，是其辯稱是在河邊洗澡，無公然猥褻之意等語，尚非全然不可採信。從而，本件被告於上開時、地，全身赤裸並為自慰之猥褻行為，固使在河濱公園內活動之不特定多數人得以共見共聞，然既無證據證明被告主觀上，存有欲將該猥褻行為公諸於眾人面前以供觀覽之意圖，自不符刑法第234條第1項規定中「意圖使人觀覽」之主觀構成要件，難以該罪相繩。
（三）綜上所述，檢察官所舉卷內證據，固可認被告有公然猥褻之行為，惟尚不足證明被告主觀上有供人觀覽之意圖，無法使本院形成被告確有上開公然猥褻犯行之有罪心證。此外，檢察官未提出其他積極證據，或指明證明方法，以證明被告涉有前開公訴意旨所指犯行，被告犯行尚屬不能證明，揆諸前揭規定及說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審經詳查研求後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告有公訴意旨所指公然猥褻之犯行，而為被告無罪之諭知，核無不合，可以維持。檢察官上訴意旨略以：㈠被告當時站立位置，係在河濱公園行人或腳踏車步道旁，為民眾往來之處所，且無遮蔽物，經過之人不想看見也難，被告在該處裸身以手自慰3分鐘，其所辯無供人觀覽之意云云，與事實不符，不足採信；㈡一般違法之人遇到警察都會躲避，以避免遭警逮捕，因此被告聽到警方巡邏車聲時跳入水中，並非擔心警察看見其裸露生殖器，而係擔心遭警逮捕，原審據此認定被告無供人觀覽之意，與常情有違，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然按刑法對於少部分之故意犯，立法者在制訂不法構成要件時，在條文中如果有附加特定之意圖者，即為意圖犯。該特定意圖即為學說上所稱的「特別的主觀不法要素」。故意之作為犯如果屬於意圖犯者，則其主觀之不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖，例如「意圖供行使之用」、「意圖營利」及本案中的「意圖供人觀覽」。所謂意圖乃指行為人出於特定之犯罪目的，而努力謀求不法構成要件之實現，或希求不法構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人只要在內心上具備達到主觀不法構成要件所明定之不法意圖，而著手實行客觀之構成犯罪事實者，即有意圖之存在，至於意圖中究能否實現，則在所不問，而不影響意圖犯之成立。而刑法第23
4條原規定「公然為猥褻之行為者」之犯罪構成要件，嗣於88年4月21日修正變更為「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者」，並自同年月23日起生效施行，亦即該罪所處罰者，除公然為猥褻之行為外，尚須主觀上有供人觀覽之意圖，換言之，單純公然為猥褻之行為者，已非屬修正後刑法第234條所欲處罰之範疇。查本件被告於上開時、地，全身赤裸並以手撫摸其裸露之生殖器，公然為猥褻之行為等情，業經本院認定如前，其所為固屬已該當構成刑法第234條第1項所定「公然為猥褻行為」之客觀構成要件。惟被告辯稱：其有看過旁邊沒有人、用水遮蔽等語（見偵卷第6頁），佐以證人郭奇霖證稱：被告並無騷擾或猥褻他人，且聽到警車聲音就跳入河中等語（見偵卷第8頁反面）此一情況證據，實難認被告為猥褻行為之時，主觀上存有「供人觀覽」之不法意圖。是被告於上開時、地，雖有公然猥褻之行為，但主觀上既無供人觀覽之意圖，揆諸前揭說明，自不能以刑法第234條之罪相繩。原審參酌本案上揭供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據均不足證明被告有公訴意旨所指公然猥褻犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。至上訴意旨所指摘各點，無非係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復為不同評價，檢察官未提出其他積極證據或補強證據供本院調查審酌或證明被告確有如公訴意旨所指犯行，難認其上訴為有理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國106年4月18日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳芝嘉中華民國106年4月18日