裁判字號：臺灣高等法院105年原上易字第53號刑事判決
裁判日期：民國106年04月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度原上易字第53號上訴人即被告 黃雄英 選任辯護人 應少凡 律師（法律扶助）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度原易字第12號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第17010號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃雄英犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃雄英於民國103年12月8日凌晨2時許至同日上午7時30分許間之某時，基於為自己不法所有之意圖，以不詳方式開啟 吳倩雯 位在桃園市○○區○○○路○○○號4樓住處大門侵入吳倩雯住宅後，以徒手方式，竊得吳倩雯所有置於該址之平板電腦（三星廠牌，型號T221）1台、充電線1組【以上價值共約新臺幣（下同）5,000元】後旋即離去。嗣於103年12月16日，前往址設桃園市○○區○○街○○○號之「大呼小叫通訊行」，以1,500元之代價將前開竊得之平板電腦、充電線，販售與不知情之 林柔君 。嗣吳倩雯發現其所有之前開物品遭竊後，報警處理，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件被告黃雄英之辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中表示同意作為證據，且被告及其辯護人迄至本件言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議（見本院卷第46頁至第49頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、訊之被告固坦承有持吳倩雯所有前開平板電腦及充電器至「大呼小叫通訊行」變賣之事實，然矢口否認有何侵入住宅竊盜犯行，辯稱：伊係於103年12月8日早上6點，行經被害人住處附近，看到平板電腦和充電器在路邊，才撿起來，伊並未進入被害人的住處竊取物品云云，經查：
㈠吳倩雯所有原置於桃園市○○區○○○路○○○號4樓住處客
廳桌上之平板電腦1台及充電器1組，於103年12月8日凌晨2時許至同日上午7時30分許前之某時，遭人侵入住宅竊盜乙節，業據證人即被害人吳倩雯於警詢及原審審理中證述明確（偵字卷第14頁至第15頁反面及原審卷第29頁至第30頁反面）；而被告有於103年12月16日以1,500元之價格將吳倩雯所有前揭遭竊之平板電腦1台及充電器1組出售予址設桃園市○○區○○街○○○號之「大呼小叫通訊行」乙節，亦經證人即大呼小叫通訊行負責人林柔君於偵查中證述明確（見偵查卷第37頁至第38頁），並有大呼小叫寶山店手機、平板、電腦、筆電讓渡書1份在卷可參（見偵查卷第17頁），且為被告所不否認（見偵查卷第6頁），是上開事實，已堪認定。
㈡而就被告出售予大呼小叫通訊行之平板電腦1台及充電器1
組何來乙節，迭經被告於警詢及偵查中坦言係於上開時間進入被害人住處行竊得手等語明確，且前後所述均相符，要無出入之處（見偵查卷第5頁至第6頁及第43-1頁至第43-2頁）。被告嗣於原審審理及本院審理中，雖改稱:上開物品係於路邊拾獲，非其所竊云云。然避重就輕以圖減少罪責係屬人之常情，無端坦承部分事實以構陷自己入罪卻非常理，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪或為不利於己之陳述，而被告於本案發生前亦非未受刑事偵審經驗之人，然其卻於警詢中坦承竊取被害人之平板電腦及充電器，復於2個月後之偵查中，亦為同樣之供述，酌以被告於原審審理及本院準備程序、審理時亦坦認其在警詢、偵查中並未遭受強暴、脅迫等情（見原審卷第33頁、本院卷第35頁、第47頁背面），苟非被告所述與實情相符，被告豈有無端坦承侵入住宅竊盜事實之理？再者行竊者於竊盜得手後，或有將無價值之物隨意丟棄之舉，然本件被害人遭竊之平板電腦及充電器，係被害人甫購入且非無價值之物，殊難想像行竊之人於大費周章竊盜得手後，又任意將之棄置，此實有悖於常情，是被告上開所辯，自難採信。
㈢至辯護人另質以:就被告究如何進入被害人住處乙節，被告
係稱該址大門沒有鎖，伊係直接開門進去等語，然依被害人於警詢中所述，足證被害人該日確有鎖門等語，足徵被告之自白與事實不符，是被告之自白顯與事實不符。惟查:
⑴就被告於案發當日係自大門進入該址行竊此一基本事實，被
害人與被告於警詢、偵查中所述之陳述均屬相符，是此部分除有被告之自白外，尚有被害人之指述可資佐證，均已如前述，核先敘明之。
⑵而被害人於警詢中係稱:現場並無遭破壞，伊平日有將自家
鑰匙置於門外鞋櫃內等語，是由被害人上開陳述，實難逕予推論被害人於警詢中之陳述即表該日住處確有上鎖，是辯護人以被害人於警詢中上開陳述遽以推論被害人於警詢中之陳述係表:住處大門有上鎖乙節，實嫌速斷。
⑶至被害人於原審審理時，就住處大門是否有遭破壞乙節，確
係答以:伊不記得了等語，審酌本件被害人係於清晨起床之際，即突發現住處遭外人入侵，其斯時內心之驚恐當可想像，故實難苛責被害人於面對此突然狀況，尚可鉅細彌遺陳述每一細節，此乃人情之常，是亦難憑此為被告有利之推論。
是辯護人上開所辯，自不足採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。又被告前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於97年12月8日以97年度桃簡字第3742號判處有期徒刑2月確定，於99年1月28日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項，加重其刑。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨略以：被告於上揭時、地，除竊取平板電腦及充電
器外，尚有竊取被害人所有之現金1萬1,000元，認被告就此部分亦涉犯刑法第321條第1項第1款所定之侵入住宅竊盜罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。經查，雖被害人於警詢及原審審理中一再證稱尚有現金1萬1,000元遭竊等語（見偵查卷第14頁反面、原審卷第29頁），然被告於警詢、偵查及原審審理中均堅詞否認竊取現金1萬1,000元等情（見偵查卷第5頁、第43-1頁、原審卷第32頁反面），且查卷內除被害人單一指述外，別無其他證據足資佐證被告確有竊取被害人之現金，自難僅以被害人片面指訴，率為不利被告之認定。又上開公訴意旨所指被告此部分犯行，尚不能證明，原應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，即與前開論罪科刑部分為實質上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、原審認被告上開竊盜平板電腦1台及充電器1組事證明確，予以論罪科刑，固非無據；惟查被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正並施行（詳如後述），原審未及比較適用沒收犯罪所得，尚有未洽，而被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，雖無可取，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值中壯之年，竟妄圖不勞而獲，任意侵入住宅竊取他人財物，顯見其漠視他人之財產權，所為危害社會治安，實不可取，犯後於原審及本院審理時猶否認犯行，態度難認良好，並衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、所竊財物之價值及生活、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、沒收：按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。經查：本件被害人遭竊之平板電腦1台及充電器1組，雖經被告變賣，然上開物品之價值約為5000元乙節，業經告訴人於偵查中陳明在卷，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第47條第1項，第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國106年4月18日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官郭豫珍法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國106年4月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。