裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上字第93號民事判決
裁判日期：民國106年10月03日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上字第93號上訴人 施永禾 訴訟代理人 蔡浩適 律師複代理人 黃珮茹 律師被上訴人 陳惠文 訴訟代理人 許景鐿 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國105年10月28日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2139號第一審判決提起上訴，本院於106年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造共有坐落於大陸地區○○市○○區○○○街○○號甲房屋（房屋所有權證號碼00000，應有部分各為50%），上訴人未經被上訴人同意，逕自將該屋之2樓範圍（下稱系爭房屋，不含1樓範圍）出租予訴外人 陸笑然 ，並獨佔該租金，兩造嗣於民國101年11月23日簽訂和解協議書（下稱系爭協議書），詎上訴人於同年12月24日租期屆滿後，再未經被上訴人同意，逕自將系爭房屋出租予訴外人 劉俊義 ，每年收取人民幣（下同）35萬元之租金，違反民法第820條第1項規定，其逾越應有部分比例獲得之利益，就自101年12月25日起至102年12月24日止之租期，業經被上訴人訴請返還175,000元，經原法院102年度訴字第1733號及本院103年度上易字第226號判決被上訴人全部勝訴確定在案（下稱前案）。上訴人又自102年12月25日起至104年12月24日止之期間（下稱系爭2年期間）將系爭房屋繼續出租與劉俊義，並收取共70萬元租金。上訴人未經被上訴人同意而將系爭房屋全部出租，被上訴人自得依民法第179條之不當得利及同法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求上訴人將其逾越其應有部分比例所獲得之不當利得35萬元，給付被上訴人。退步言之，縱令上訴人尚未向劉俊義收受系爭2年期間之租金70萬元，惟上訴人故意出租系爭房屋與劉俊義，造成被上訴人相當於租金之損害35萬元，亦應負損害賠償責任。
被上訴人爰本於不當得利及侵權行為法律關係，請求法院擇一判決上訴人應給付被上訴人35萬元及其法定遲延利息（被上訴人於原審就同一聲明，係主張先位依不當得利法律關係請求，備位依侵權行為法律關係請求，見原審卷第141頁，惟於本院已改主張請求擇一判決）。並聲明請求上訴人應給付被上訴人35萬元及法定遲延利息等語。
二、上訴人抗辯：上訴人固曾自101年12月25日起至102年12月24日之期間，將兩造共有之系爭房屋以年租35萬元出租與劉俊義，惟該租約係一年為期之定期租約，102年12月24日租約到期後，於續約時，雙方並未達成合意，故其後之租約並未成立。縱認該租約係不定期租約，惟上訴人已於103年7月7日製作如上證一之終止契約通知函文，委由訴外人 施偉 送交劉俊義，故上訴人已對劉俊義合法終止租約。縱劉俊義繼續占用系爭房屋，亦屬無權占用，且其拒付租金，上訴人亦受有損害，上訴人並未因此取得任何債權，自無不當得利。被上訴人依不當得利或侵權行為法律關係對上訴人為請求，應無理由。另依系爭協議書第3條、第4條已就系爭房屋之租金分配有所約定，則被上訴人亦不得另依侵權行為或不當得利之法律關係為請求等語。
三、原審為被上訴人先位勝訴之判決，即命上訴人給付35萬元，及自104年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就該勝訴部分，依兩造之聲請，分別為供擔保後准、免假執行之宣告。上訴人對於敗訴部分聲明不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件整理及簡化爭點結果如下（本院卷第60頁反面至第61頁）：
(一)兩造不爭執之事項：⒈程序方面：
⑴兩造均係在臺灣地區設有戶籍之臺灣地區人民，在大陸地
區持有臺胞證，均未在大陸地區設戶籍，本件應適用中華民國法律。
⑵原審法院及本院就本件訴訟有管轄權。
⒉實體方面：
⑴兩造共有坐落於大陸地區○○市○○區○○○街○○號甲房
屋（房屋所有權證號碼00000，應有部分各為50%），上訴人曾將該屋2樓範圍即系爭房屋出租予陸笑然，約定租期至101年12月24日止，並收取該租金。兩造並於101年11月23日簽訂和解協議書（見原審卷12-14頁）。
⑵上訴人於101年12月24日租期屆滿後，又將系爭房屋出租
予劉俊義，並已向其收取自101年12月25日起至102年12月24日止一年期間之租金35萬元。
⑶被上訴人起訴請求上訴人應給付被上訴人前項期間租金之
一半即175,000元，業經原法院102年度訴字第1733號、本院103年度上易字第226號判決被上訴人勝訴確定在案。
(二)本件爭執事項：⒈上訴人於101年12月25日起至102年12月24日止將系爭房屋2
樓出租予劉俊義是否已為被上訴人所同意？此項爭點，程序上是否應受本院103年度上易字第226號確定判決理由之判斷之拘束？⒉前項自101年12月25日起至102年12月24日止上訴人與劉俊義
間之租賃關係，為一年之定期租約？或不定期租約？上訴人與劉俊義間就系爭房屋自102年12月25日起至104年12月24日止之期間，有無存在租賃關係？⒊如原先有存在租約，嗣後上訴人已否合法對劉俊義終止契約
？⒋如前項期間尚存有租賃關係，上訴人已否向劉俊義取得上開
期間之租金？⒌系爭協議第3條、第4條約定，是否亦有授權上訴人得自行將
系爭房屋出租予劉俊義或第三人？被上訴人就上訴人將系爭房屋出租予劉俊義之租金部分是否僅得依系爭協議書第3條及第4條約定請求，而不得另依侵權行為或不當得利之法律關係為請求？⒍被上訴人本於民法第179條規定之不當得利及同法第184條第
1項前段之侵權行為損害賠償法律關係，請求法院擇一判決上訴人應給付被上訴人35萬元及其法定遲延利息，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)被上訴人主張兩造共有系爭房屋，應有部分各2分之1，兩造曾於101年11月23日簽立系爭協議書。又上訴人自101年12月25日起至102年12月24日止之期間將系爭房屋出租與劉俊義，收取年租35萬元，經被上訴人提起前案訴訟訴請上訴人給付175,000元，並經原審102年度訴字第1733號、本院103年度上易字第226號判決被上訴人全部勝訴確定在案等情，為上訴人所不爭執（見原審卷第149頁正反面），自堪信為真實。
(二)按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號、96年度台上字第1782號判決意旨參照）。查被上訴人主張上訴人自101年12月25日起至102年12月24日止之期間，未經被上訴人同意擅自將系爭房屋出租與劉俊義，此經兩造間之前案即原法院102年度訴字第1733號、本院103年度上易字第226號確定判決理由認定在案，有上開確定判決附卷可憑（見卷第15-24頁）。則前確定判決關於上訴人於上開期間就系爭房屋出租予劉俊義之行為係未經被上訴人同意所為之判斷，於本件自有爭點效之適用。上訴人於本件訴訟就同一爭點已不得為相反之主張，本院亦不得為相異之判斷，合先敘明。是被上訴人主張上訴人擅自於上開期間將系爭房屋出租予劉俊義一節，自堪採信。
(三)被上訴人主張上訴人自102年12月25日起至104年12月24日止之期間，仍將系爭房屋繼續出租與劉俊義，此為上訴人所否認，抗辯其僅有自101年12月25日起至102年12月24日止出租予劉俊義一年期間，為定期租約，僅一次收取1年期租金，到期後，劉俊義拒付租金暨提出新要約欲一次簽立5年之書面租約，但未成立租約云云。經查：
⒈按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另
有規定外，適用臺灣地區之法律；債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第48條第1項定有明文。查劉俊義為大陸地區人民，上訴人為臺灣地區人民；雙方之租賃契約係於大陸地區訂立，此為本件兩造不爭執之事實，則本件就上訴人與劉俊義間存在之租賃關係之法律適用，應適用之準據法為大陸地區之合同法，合先敘明（兩造間之準據法仍為我國民法）。
⒉查大陸地區合同法第91條規定：「有下列情形之一的，合同
的權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務（六）債權債務同歸於一人；
（七）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。」、第94條規定：「有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。」、第95條規定：「法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告後在合理期限內不行使的，該權利消滅。」、第215條規定：「租賃期限六個月以上的，應當採用書面形式。當事人未採用書面形式的，視為不定期租賃。」、第226條規定：「承租人應當按照約定的期限支付租金。對支付期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定，租賃期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付；租賃期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩餘期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付。」、第227條規定：「承租人無正當理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。」（見本院卷第109、150之1-155頁）。
⒊本件既已認定上訴人確有與劉俊義自101年12月25日起就系
爭房屋簽訂年租金為35萬元之租約；且上訴人聲請訊問之證人 蕭瑞瓊 於原審104年12月9日期日證稱：施永禾出租給陸笑然應該是2009年開始，合同是簽到2012年還是2013年，其忘了。2013年後就沒有跟劉俊義、陸笑然簽過合同了。2013年後房子一直是劉俊義在使用。劉俊義有付過1年即自101年12月25日起至102年12月24日止期間35萬元人民幣。其在103年年底就回臺灣，就沒有再去瀋陽，這之後的事情，其就不知道了。上訴人於103年8月15日委派伊及1名瀋陽之律師 衛國慶 去找劉俊義收取租金，劉俊義表示其投資了200多萬元之設備，一定要再簽5年之合同才願意支付租金，故並未收到租金。
第二次是上訴人於同年12月17日又委派其及1位瀋陽人 鄧德長 去找劉俊義收租金，他還是提出要再簽5年合同，簽完就支付租金，但這次沒有簽合同，所以也沒有收到租金。在第一次收不到租金後，施永禾就發通知給劉俊義說不再續租給他了等語（見原審卷第65-67頁）。則由證人蕭瑞瓊所述，其既證明劉俊義確有支付上訴人第1年之租約，且上訴人復委託其去向劉俊義收取其後之租金，可見其所證稱「2013年後就沒有跟劉俊義、陸笑然簽過合同了。」應係指沒有簽訂書面之契約，而非確認上訴人與劉俊義間並無租賃關係存在。依大陸地區合同法第215條規定可知，租賃契約之成立並不以訂立書面為要件，是上開證言不能證明上訴人與劉俊義間並無租約；反之，證人蕭瑞瓊已證述其二人間存在自101年12月25日起所訂立年租金為35萬元之租約，且並未訂立書面等情，上訴人對證人蕭瑞瓊所述並無書面租約一節並不爭執，堪以採信。則依合同法第215條規定，上訴人與劉俊義於101年12月25日起之租賃契約應為不定期租約，除非依合同法規定合法終止或解除，否則該租賃關係自102年12月25日起應繼續存在。
⒉至於證人蕭瑞瓊證稱劉俊義表示一定要再簽5年之合同才願
意支付租金等語，至多僅能認定劉俊義要求與上訴人變更訂定5年之定期租約，然未獲上訴人同意，即上訴人與劉俊義在未合意改定5年期間之定期租約之前，原不定期租約應仍存在，並不得因上訴人未同意與劉俊義改定5年之定期租約，即認自102年12月25日起無租賃關係存在。是上訴人主張102年12月25日起，因其未與劉俊義續訂契約故租約已不存在云云，並不可採。
(四)上訴人雖主張其已於103年7月7日製作終止契約之通知函文，請施偉送交劉俊義，並提出上證一之終止契約通知書面影本一件為證（見本院卷第107頁）。然被上訴人否認上訴人上開主張之真正。經查：
⒈上訴人復提出其與其訴訟代理人蔡浩適律師間之上證二「We
Chat」對話紀錄手機畫面及上證三即上開對話所傳送之照片開啟之畫面一件為證（見本院卷第120－121頁）。蔡律師並於本院106年8月7日準備程序期日當庭提出其手機開啟即上開上證二、三之WeChat對話紀錄之手機畫面及照片以供本院受命法官進行勘驗，有本院當日筆錄可憑（見本院卷第117頁）。上開勘驗結果顯示上訴人有傳送如上證三之照片予蔡律師，而上證三照片顯示之內容，除包含上訴人於103年7月7日製作終止契約之通知函，並附有施偉之身分證件影本及下列加註文字內容「說明：我于2014年7月8日接到會長給我此文件信函，有（應為「由」）我于2014年7月8日下午17點30分左右，到達太平洋網「？」（該文字看不清楚，下同）上收銀「？」台前，親自交付于劉俊義先生手中。送信人：施偉2017年8月2日」（見本院卷第121頁）。被上訴人雖不否認上訴人有傳送上開照片予蔡律師之事實，惟否認上訴人所稱施偉曾在103年7月8日將上開終止通知交付劉俊義之事實，而上訴人提出之上證一至上證三之證據及前揭勘驗結果，至多僅能證明其有傳送如上證三之照片予蔡律師，並不足證明施偉確有將如上證一之終止契約通知送達劉俊義或上證三所顯示之加註「說明」之文字內容係屬事實。且上訴人於本院係主張其委由施偉於103年7月8日對劉俊義為終止租約之通知，其後再於103年8月15日由蕭瑞瓊與瀋陽之衛國慶律師去找劉俊義收取租金云云（見本院卷第105頁）；然證人蕭瑞瓊於原審卻證稱：上訴人於103年8月15日委派伊及1名瀋陽之律師衛國慶去找劉俊義收取租金（即第一次收租金）；及「在第一次收不到租金後，施永禾就發通知給劉俊義說不再續租給他了」云云，二者時間先後顯有不符。則上訴人於本院所稱其委由施偉於103年7月8日向劉俊義送達終止通知一節，尚乏證據證明，應不可採。另證人蕭瑞瓊所證稱「在第一次收不到租金後，施永禾就發通知給劉俊義說不再續租給他了」云云，惟此部分事實並非其親自見聞，該證述亦不能證明確有此事。上訴人雖於本院再聲請訊問證人蕭瑞瓊以證明施偉確有將如上證一之內容通知劉俊義，然該事實既非蕭瑞瓊所為，其聲請訊問證人蕭瑞瓊仍不能證明前揭待證事實之真正。故無再予訊問之必要。上訴人復稱因施偉是大陸地區人士，傳喚作證較不便，故沒有要聲請傳訊施偉（見本院卷第118頁反面）。是不能證明上訴人與劉俊義間系爭租約業已合法終止。
⒉上訴人既未舉證證明在104年12月25日以前已對劉俊義合法
終止租約，是被上訴人主張上訴人與劉俊義間就系爭房屋於系爭2年期間之租賃關係存在，上訴人對劉俊義得請求該期間之租金70萬元，堪以採信。
(五)另被上訴人雖主張上訴人應已自劉俊義處取得系爭2年期間之租金，惟經上訴人否認，並抗辯因劉俊義拒不支付，及證人蕭瑞瓊可證明並未收得上開租金等語。經查：
⒈證人蕭瑞瓊於原審係證稱其在103年年底就回臺灣，就沒有
再去瀋陽，這之後的事情，其就不知道了（見原審卷第66頁）。則依其證述，僅能證明其最後一次於103年12月17日去找劉俊義收租金時劉俊義尚未給付系爭2年期間之租金。
⒉然關於上訴人迄本件言詞辯論終結日止是否已取得劉俊義所
支付系爭2年期間租金之有利於被上訴人之事實，依民事訴訟法第277條前段規定，應由被上訴人負舉證之責。且上訴人抗辯被上訴人曾委請大陸律師 蔣強 製作「查證經過」報告一份，且瀋陽人士鄧德長亦為被上訴人配偶之友人，倘上訴人確有收受系爭2年期間之租金，被上訴人應可自行舉證證明等語，並提出查證經過報告一份為證（見原審卷131-132頁）。觀之上開被上訴人不爭執其真正之「查證經過」報告書，有記載蔣強律師受被上訴人夫妻委託向劉俊義本人查證給付租金情形，劉俊義本人稱「房租已付給施永禾35萬元（此35萬元應係101年12月25日起至102年12月24日期間之租金，非系爭2年期間租金），劉與施未簽訂房屋租賃合同且不同意提供相關材料或證據。」是被上訴人雖非居住於大陸地區，然非不能委由他人至當地查證相關事實。是本件如令被上訴人負擔證明上訴人有收受系爭2年期間租金之舉證責任，並無民事訴訟法第277條後段所稱「其情形顯失公平者」之情形，又被上訴人迄未舉證以實其說，是不能證明上訴人確已收受上開租金。
(六)再查，上訴人抗辯系爭房屋出租予劉俊義所獲取之租金，應依系爭協議書第4條約定：「本協議簽訂後至房產出售前所獲取的租金等其他債權分配比例按照本協議第三條執行。」為分配，而不得另依不當得利或侵權行為法律關係為請求云云。惟經被上訴人否認，並抗辯上訴人私下出租與劉俊義之行為，並無系爭和解協議第4條之適用等語。經查：
⒈系爭協議書記載甲方（即施永禾）、乙方（ 張彩琴 ）、丙方
（即 施永頯 ）、丁方（陳惠文）（以下合稱四方）於101年（即西元2012年）11月23日共同簽訂系爭協議書，第1條約定：「甲方與丙方共有坐落於○○市○○區○○○○街○○巷○號房屋，房屋所有權證號碼為000000號（下稱Ａ屋），共有的份額為雙方各百分之五十；甲方與丁方共有坐落於○○市○○區○○○街○○號甲房屋（下稱Ｂ屋），房屋所有權證號碼為00000號，共有的份額為雙方各百分之五十。甲、乙雙方因係夫妻關係，因此甲方擁有的房屋份額為甲、乙雙方夫妻共同財產。」；第2條約定：「甲、乙、丙、丁四方共同決定將上述兩處房產出售，Ａ屋的售價為每平方米人民幣1萬2,000元，不得低於每平方米人民幣1萬元以下，Ｂ屋的售價為每平方米人民幣2萬2,000元，不得低於每平方米人民幣2萬元以下，上述出售房產所獲價款，甲、乙分得兩處房產的總價款的百分之五十，丙、丁分得兩處房產的總價款的百分之五十。甲、乙獲得的房屋價款由甲、乙共同協商，自行處分，與丙、丁無關。」；第3條約定：「本協議簽訂前，由甲方將上述兩處房屋出租與第三者（即中國建設銀行、陸笑然、 仝雷 、遼寧北方建築設計院責任有限公司瀋陽工程設計分公司）所收取的租金（包括但不限於房屋出租的收益、債權等），甲、乙方與丙、丁方分配比例各占百分之五十。」；第4條約定：「本協議簽訂後至房產出售前所獲取的租金等其他權益分配比例按照本協議第3條執行。」；第6條約定「本協議簽訂後，甲、乙、丙、丁按照本協議的約定，在本協議簽訂後，委託三方律師於7個工作日內向法院申請調解，以解決甲、丙、丁在○○市中級人民法院的訴訟，而因履行本協議項下的權利義務，若產生的一切稅負，均按本協議第3條執行。」，業據被上訴人提出系爭協議書為證（見原審卷第12至14頁），且為上訴人所不爭執，堪以採信。
⒉次查，被上訴人主張系爭和解協議簽訂之緣由，係因上訴人
自行出租上訴人與施永頯共有之Ａ屋予仝雷及遼寧北方建築設計院責任有限公司瀋陽工程設計分公司（下稱遼寧北方設計院）；並自行出租兩造共有之Ｂ屋1樓予中國建設銀行、將兩造共有之Ｂ屋2樓即系爭房屋出租予陸笑然，因而四方共同簽訂系爭協議等語，此為上訴人所不爭執，應堪採信。⒊被上訴人主張簽訂系爭和解協議書時，中國建設銀行原本與
上訴人簽訂的租約已經屆滿3個月，而先前積欠3年的租金，其原因是訴外人 林益輝 律師曾受被上訴人委任發存證信函給中國建設銀行表示其租約未經被上訴人同意，而且要求一半的租金要交付給被上訴人。中國建設銀行收到存證信函後，因為有爭執就不給付租金，要上訴人去提起訴訟，看大陸的法院怎麼判之後再給付租金。但上訴人完全不理會這個存證信函，直到2012年簽訂系爭協議書時上訴人才表示願意給付收取的租金一半給被上訴人。大陸的租賃一定要由出租人繳納租賃所得稅，中國建設銀行要求由共有人協議指定一人收受租金才願意給付租金，兩造共同委任許景鐿律師去收取租金及分配租金。中國建設銀行同意提高租金，並且與上訴人及由許景鐿律師代理被上訴人共同簽約租約為期2年，而且租金是存入許景鐿律師帳戶，由許景鐿律師負責收取與彙算分配等語（見本院卷第32頁），並提出被上訴人委由林益輝律師寄送中國建設銀行及陸笑然之101年7月11日台中大全街郵局521號存證信函（見本院卷第40-41頁）、遼寧省○○市中級人民法院2016遼01民終2276號判決書為證（見原審卷第107-117頁），上訴人對上情並不爭執，被上訴人此部分主張應堪採信。
⒋再審酌本件係因上訴人未經被上訴人及其配偶施永頯等同意
擅自出租前揭兩處房屋，因而四方共同訂立系爭協議書，且系爭協議書第2條既已載明四方共同決定將上述兩處房產出售，及約定售價及價金分配方式，顯見四方已達成出售上開兩處房產之共識，被上訴人應無授權上訴人得自行決定另行出租予系爭協議書未提及之其他承租人之意，否則如何落實前揭出售房產之共識。至於系爭和解協議第3、4條所載者，對照該2條之文義，其中第3條約定應係指該協議簽訂前，由上訴人向承租人中國建設銀行、陸笑然、仝雷、遼寧北方設計院所收取的租金之分配方式；第4條則係有關出租予上開承租人之租約於系爭協議簽訂後至房產出售前之期間之租金分配事宜，是此處所稱「所獲取的租金等其他權益」，並不包含上訴人未經他方共有人同意自行出租予劉俊義之租金權益。倘如上訴人所述，該第4條約定亦包含上訴人擅自出租予劉俊義部分云云，則四方共同簽訂系爭和解協議以解決上訴人擅自出租之爭議之目的即不能達成，是上訴人此抗辯顯不可採。
⒌上訴人雖抗辯另案即原法院104年度訴字第2140號施永頯與
施永禾間返還不當得利事件判決，認定：自系爭和解協議第4條可知，就該案之房屋（○○市○○區○○○○街○○巷○號房屋）於簽訂和解協議後至出售前，仍得出租以營利，且就所獲取之租金即應依照和解協議第3條分配云云。經查，前開另案第一審判決經施永頯上訴後，業經本院105年度上字第540號於106年8月22日判決駁回其上訴確定，其理由固認定：依系爭和解協議第4條約定，就施永頯與施永禾共有坐落○○市○○區○○○○街○○巷○號房屋於簽訂和解協議後至依和解協議第2條約定出售前，仍允許施永禾繼續出租以營利，只是其獲取的租金等其他權益分配比例，仍依照和解協議第3條之約定分配，故施永頯主張施永禾未經共有人即施永頯之同意，將該房屋逕自違法出租予仝雷、及遼寧北方設計院，與和解協議所載明的內容不符，自不足採。而施永禾既係依和解協議之內容，取得該房屋共有人即施永頯之同意，而出租該房屋並收取承租人給付之租金，顯然並未侵害該房屋共有人的共有權，其本於合法有效之租賃契約，受領承租人給付之租金，亦非無法律上之原因，是施永頯主張施永禾擅自將該房屋違法出租予他人，以獲取不法利益，並損害施永頯之共有人權益，依民法第179條不當得利、第184條第1項前段侵權行為之規定，請求施永禾返還逾越應有部分比例之65萬元，並無理由等語，固有該判決附卷可憑（見本院卷129-133頁）。然前述另案事實，上訴人係就Ａ屋再繼續出租予系爭協議第3條所載承租人仝雷、遼寧北方設計院，與本件事實上訴人係擅自出租予原承租人 施笑然 以外之劉俊義並不相同，況本件已認定上訴人無權自行出租予劉俊義，且該另案當事人其中一造係施永頯，與本件當事人並不相同，亦無爭點效之適用，是有關前揭另案確定判決理由中之判斷，本院自不受拘束，上訴人據此抗辯，尚不可採。
⒍綜上所述，上訴人抗辯系爭房屋出租予劉俊義所獲取之租金
，應依和解協議書第4條約定為分配，被上訴人不得依不當得利或侵權行為法律關係為請求云云，為無理由。
(七)按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，同法第820條第1項亦有明文。次按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。且按共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權（最高法院51年台上字第3495號判例要旨可資參照）。再者，計算侵權行為賠償額之多寡，係以被害人實際上所受之損害為準。查上訴人未經被上訴人同意擅自將系爭房屋全部出租予劉俊義，取得超過其應有部分比例之租金債權之利益，致被上訴人就系爭房屋之應有部分比例之所有權受侵害。則被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人賠償其所受損害35萬元（計算式：35萬元×2年×應有部分1/2=35萬元），及其法定遲延利息，為有理由；被上訴人就同一聲明所為之請求，既經本院審認上訴人應按侵權行為之法律關係負損害賠償責任，關於被上訴人另主張之不當得利之法律關係所為請求，本院即無庸予以審理，附此敘明。
六、從而，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人給付被上訴人35萬元（人民幣），及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月20日（送達日期為同年月19日，有送達證書附卷可憑，見原審卷第27頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年10月3日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官陳宗賢法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官胡美娟中華民國106年10月3日