臺灣臺東地方法院101年度簡上字第1號民事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院101年簡上字第1號民事判決

裁判日期：民國101年03月07日

裁判案由：確認通行權

臺灣臺東地方法院民事判決101年度簡上字第1號上訴人 吳月英
陳萬發 共同 吳漢成 律師訴訟代理人被上訴人 陳怡茹
王鳳嬌 共同 邱聰安 律師訴訟代理人上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國100年11月22日本院臺東簡易庭100年度東簡字第76號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院臺東簡易庭。
事實及理由
壹、程序方面：按㈠「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」，民事訴訟法（下稱同法）第451條第1項定有明文；㈡「民事訴訟法第448條第1項（係指451條第1項於57年02月01日修正前之條文）所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。」（最高法院48年臺上字第127號判例意旨參照）；㈢「民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。」（最高法院43年臺上字第12號判例意旨參照）；「所謂因維持審級制度之必要。係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法以回復其審級利益而言。」（最高法院84年度臺上字第58號裁判意旨參照）；「第451條第1項..之判決，得不經言詞辯論為之。」（同法第453條）。
貳、原審則以：「..本院履勘現場時其間49號土地與564號土地間高低落差達2公尺，且依現場顯非供人通行之用等情，有本院同日勘驗筆錄暨所附地籍圖謄本及照片17禎在卷可憑（見本院卷第38至51頁）..。原告所有系爭地號土地係屬袋地已如前述，應進一步審認何種通行方式屬侵害最小。1：查原告系爭17-1，17-2，17-13地號土地（係指系爭土地）之東側緊鄰564號國有土地..，而564號土地則與被告 吳有英 所有之51地號土地及被告陳萬發所有52地號相接，而52地號土地緊臨54-6、52-5、52-1、51-3地號土地上均鋪設水泥，與52號土地接攘，適足以供原告及被告陳萬發通行之用，有勘驗筆錄及現場照片在卷可參，又觀諸地籍圖謄本，原告系爭17-1，17-2，17-13地號土地之北、南、西側均未有何公路，是無通行周圍地至道路之可能。2.次查，系爭52號道路上有通行之道路至上開54-6、52-5、52-1、51-3地號土地，惟現況被告陳萬發圍以柵欄，故原告無法通行至道路，此有履勘筆錄及現場照片，足徵就系爭52地號土地，附圖所示B部分早係供被告通行之用..，惟被告自行通路亦採此方式，顯見通行B部分確係損害最少；故准原告通行上開部分為損害最少之方法及處所。..且現通行之規劃係自564號土地沿與鄰地之邊界（係指如附圖所示Ａ部分）迄52號土地附圖所示Ｂ部分相接處，經此聯絡聯外道路所需之範圍對土地利用之損害較輕微，是認以附圖編號Ａ、Ｂ之範圍為當。」等情（見原審第174頁：該判決）。
參、下列重要事實，經兩造辯論後所不爭執（見本院第51頁至第53頁），自應堪信為真實，本院爰逕採為辯論及判決之基礎：
一、被上訴人系爭土地之四周鄰地：被上訴人所有坐落臺東縣○○鎮○○段八邊小段17-1地號、17-2地號、17-13地號土地（前揭土地合稱為系爭土地，見原審卷第8頁至第10頁：土地登記謄本）之①東側與同小段18-21地號；②南側與18-34地號、18-33地號、18-23地號、17-10地號、564地號；③西側與564地號、17-14地號、17-7地號、17-12地號；④北側與17-9地號、436地號、17-11地號、18-31地號土地相鄰（本院卷第37頁：地籍圖影本。原審卷第64頁：空照圖）。系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，為袋地，而被上訴人係請求確認袋地通行權。
二、原審判決附圖（原審卷第176頁：下稱系爭附圖）所示，被上訴人由系爭土地由東往西、經過臺東縣○○鎮○○段八邊小段564地號國有土地後，接續往西通過上訴人吳月英所有同小段51地號Ａ面積部分之土地（下稱系爭Ａ部分土地）、上訴人陳萬發所有同小段52地號Ｂ面積部分之土地（下稱系爭Ｂ部分土地）後，到達西側之道路（下稱系爭道路，即同小段52-5地號、52-1地號土地、51-3地號、51-6地號、60-2地號、51-8地號土地）。
㈠⑴而與系爭Ａ部分土地相鄰、由東往西之地號土地，先後為
：同小段17地號、16地號、51-12地號、52地號土地。⑵系爭Ａ部分土地西側與同小段51-12地號土地相鄰、同小段51-12地號土地西側則與同小段52-6地號土地相鄰，前揭3筆土地均為上訴人吳月英所有（原審卷第168頁至第169頁、本院卷第29頁至第31頁：該地號土地權狀、登記謄本影本）。⑶上訴人吳月英所有之同小段①51地號、②51-12地號、③52-6地號土地，其使用地類別分別為①農牧用地、②丙種建築用地、③丙種建築用地（本院卷第29頁至第31頁：土地登記謄本影本）。⑷同小段51地號土地上，有上訴人吳月英所有之建物1棟（門牌號碼為：臺東縣○○鎮○○路○○號）（本院卷第41頁、第55頁：臺東縣稅務局房屋稅籍證明書影本、上訴人於101年3月6日準備程序中所繪建物位置圖）。⑸同小段51地號、51-12地號、52-6地號土地，因系爭Ａ部分土地之通行，致從中被劃分為：51-12地號、52-6地號土地在通行範圍之西側；51地號土地在通行範圍之東側。
㈡上訴人陳萬發所有同小段52地號之使用地類別為農牧用地（
本院卷第32頁：土地登記謄本影本）。在同小段52地號上，①有上訴人陳萬發所有之建物1棟（門牌號碼為：臺東縣○○鎮○○路○○號）（本院卷第42頁、第55頁：房屋稅籍證明書影本、上訴人於101年3月6日準備程序中所繪建物位置圖）。②因系爭Ｂ部分土地之通行，致52地號土地從中被劃分為：南、北2部分。③另有第三人 陳金葉 所有之建物1棟（門牌號碼為：臺東縣○○鎮○○路30之1號）（本院卷第33頁、第43頁、第55頁：建物登記謄本、房屋稅籍證明書影本，上訴人於101年3月6日準備程序中所繪建物位置圖）。④依本院卷第44頁至第45頁房屋稅籍證明書所示，有門牌號碼為：臺東縣○○鎮○○路30之1號尚有竹造之建物1棟。
三、臺東縣○○鎮○○段八邊小段564地號土地，南鄰同小段49地號土地；同小段49地號土地西鄰同小段49-1地號土地（本院卷第37頁：地籍圖謄本影本）。而同小段①49地號、②49-1地號土地，其使用地類別分別為①農牧用地、②丙種建築用地（本院卷第34頁至第35頁：土地登記謄本影本）。另同小段49-1地號土地上有建物1棟（門牌號碼為：臺東縣○○鎮○○路○○○○號）。同小段49地號、49-1地號、其上建物，均為第三人 吳金山 所有（本院卷第34頁至第36頁：該土地、建物登記謄本）。
四、原審於100年6月13日對同小段49地號之履勘路線：㈠原審於100年6月13日履勘同小段49地號土地所之路線為：沿
系爭道路、同小段49-1地號土地、經過前揭土地上、門牌號碼為：臺東縣○○鎮○○路○○○○號之磚造2層白色房屋及磚造蓋鐵皮之建物後、在該土地西北側之位置（參原審卷第38頁：於100年6月3日之履勘筆錄。本院卷第10頁：編號圖9照片、原審卷第50頁：編號16照片），與同小段49地號土地相接後，經同小段49地號土地再與同小段564地號土地相接。
㈡惟上開履勘之路線，核與上訴人所提下列：被上訴人系爭土
地對所通行周圍地損害最少路線方案不同。而原審對上訴人所提出之前揭、即自認下列損害最小之路線，並未履勘，即：⑴上訴人於100年6月3日履勘期日曾主張：由系爭道路經同小段49地號土地之西側、往東側直接穿越該土地，而行經與同小段564地號土地相接後，再往東與系爭土地相接之路線不同（原審卷第42頁、本院卷第9頁至第10頁：該路線圖）；⑵上訴人於100年10月20日緊急陳述書、100年11月11日答辯狀所提：系爭道路由北往南行經同小段51-3地號、51-6地號、51-7地號、49地號之西南側，至同小段9028-3地號之國有地相接後，續行經由其他國有土地至系爭土地之路線不同（原審卷第128頁、第165頁：該路線圖）。
肆、至於㈠「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；」，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。㈡系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，乃為袋地，而被上訴人係請求確認袋地通行權（見兩造不爭執事項第一點）。㈢另「土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。」（參見臺灣高等法院暨所屬法院座談會）。㈣至於通行應擇其周圍地損害最少之處所及方法時，宜考量：①對地上物之影響（如是否須拆除地上物）、②對他人土地完整性之影響（如是否會產生畸零地、對建地之建築是否會有影響？）、③通行地現在之使用類別（如通行地之地目？若屬都市計畫區，則該通行地為何種用地？）、④通行地價值之損失、⑤對他人造成實質損失（如不能合併使用土地之損失）、⑥損失之歸屬（如通行地若為私人所有，由該私人負擔。若為國有財產，則轉由全民負擔）等情。㈤「民法創設鄰地通行權之目的，在於發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，有通行權人固應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所，惟何者為『損害最少之處所』，有時不易判定，於周圍地所有人有異議時，如通行權之人請求就法院所認定周圍地之『損害最少之處所』予以判決，則審判長對其聲明應行使闡明權，以確定其真意，如違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令」（最高法院91年度台上第576號裁判意旨參照）。據上，袋地通行權訴訟之兩造，若有提出：對通行周圍地之不同通行之處所及方法時，法院自宜各別履勘、審酌後，始得擇對周圍地損害最少之通行處所及方法，應為昭然。經查：㈠上訴人在原審已提出：如兩造不爭執事項第四點㈡⑴、⑵所示，併自認為係系爭土地對周圍地損害最小之通行路線。而原審除未就該路線為履勘外，亦未對兩造闡明是否無庸再履勘前揭路線之通行地，而為判決，應有違反前揭闡明義務之規定及說明。㈡依原審判決系爭附圖所示通行地之範圍：即通行上訴人吳月英所有坐落臺東縣○○鎮○○段八邊小段小段51地號之系爭Ａ部分土地、上訴人陳萬發所有同小段52地號系爭Ｂ部分土地，惟已分別造成同小段51地號、52地號土地，遭從各該土地中間通過、各分別劃分為東、西；或南、北2部分土地之情形，則有否已損及上訴人對各該土地無法合併使用之情？另前揭各該土地上，仍尚存在上訴人或第三人所有、如兩造不爭執事項第二點所示之建物，似宜一併考量：若通行後，對各該建物使用權人所致之損害。據上所述，原審既未履勘上訴人所提出：如兩造不爭執事項第四點㈡⑴、⑵所示通行地之路線，復未斟酌上訴人在前揭土地尚存在建物、及對土地整理、合併使用之損害等情，在客觀上，即無從比較、判斷、併選擇，何種通行之處所及方法，係對周圍地損害最少之情。
伍、綜上所述：原審因違反前揭闡明之義務，所致訴訟程序之瑕疵，顯已不適於為本院第二審辯論及判決之基礎。復參酌上訴人在本院101年3月6日準備程序中陳述，略以：若在本院追加同小段49地號土地所有之第三人為被告，則將影響該第三人之審級利益等語，而請求本院：宜廢棄原判決、發回原審，以重新審酌何種通行之路線，係對周圍地損害最小之通行地等情。據此，本院為維持審級制度之必要，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為審理，俾資適法。
陸、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條之規定，判決如主文所示。
中華民國101年3月7日
臺灣臺東地方法院民事庭
審判長法官陳兆翔
法官陳世源法官莊尚洋上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年3月7日
書記官陳昭穎