裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年建上字第35號民事判決
裁判日期：民國106年11月14日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度建上字第35號上訴人慶合建設股份有限公司法定代理人 張朝帆 訴訟代理人 謝文田 律師被上訴人國立自然科學博物館法定代理人 孫維新 訴訟代理人 侯志翔 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國106年4月7日臺灣臺中地方法院105年度建字第129號第一審判決提起上訴，本院於106年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹佰柒拾玖萬玖仟捌佰伍拾元之本息請求及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除已確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號工程用地位在臺中市○○區○○路遺址範圍（下稱：系爭遺址），依遺址監管保護辦法規定，上訴人應於開發前，委託被上訴人於上開工程施工區域進行考古搶救發掘，故兩造於民國103年4月1日簽訂「臺中市○○區○○路○○○○段000號工程用地搶救發掘計劃」契約（下稱：系爭契約），約定承攬報酬為新台幣（下同）650萬元，被上訴人須在系爭遺址範圍，以每個探坑為2ｘ2平方米為單位，挖掘345個坑，完成期限自簽約日起至全部工作完成止，預計18個月，付款方式分3期撥付，被上訴人於104年2月17日稱完成現場發掘工作並退場交還工地予上訴人，於104年3月3日經臺中市政府文化局現場會勘，會勘結論：「（一）本案已大致完成搶救發掘，僅剩北側圍籬支撐安全區請完成搶救後，准予施工。（二）基地周邊區域仍保存良好文化層，施施工期間應進行施工監看。」上訴人已依約給付第一、二期款共455萬元。被上訴後並於104年12月17日檢送期末報告予上訴人（上訴人於翌日收受）提請主管機關即臺中市政府文化局審查，上訴人於105年2月1函催被上訴人送審，而臺中市文化資產處於105年3月11日審查結果修正後通過，並請被上訴人提出修正後成果報告5份核備，被上訴人於105年4月15日檢送成果報告書5份，臺中市文化資產處則於105年4月21日以中市文資遺字第1050002261號函同意備查。
二、惟上訴人卻未依約未給付尾款195萬元。爰依系爭契約第6條第（一）3約定及民法第505條規定，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付被上訴人195萬元及自105年5月1日起至清償日止，按臺灣銀行定存一年期105年5月1日當期固定利率（即週年利率百分之1.125）計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決
三、系爭契約雖名為承攬，但實際上兼具委託調查研究之委任契約性質，因考古挖掘研究充滿不確定性，開挖前無法得知開挖後之實際內容，故契約均以「預計」約定，並有展延條款，工期較有彈性，可依民法第148條之規定判斷有無故意遲延之情形，本件屬未定期限之債務，上訴人應依民法第229條第2項催告，被上訴人始負遲延責任。
四、系爭契約搶救挖掘之目的，係為使遺址文物挖掘完畢，開發工程無破壞疑慮，即可使用工地起造建築，挖掘成果報告書係為做後續學術研究之文件，與委託人原建築計畫無關。故被上訴人於完成現場挖掘完畢，交付工地予上訴人時，上訴人即可進場施工，無須待期末成果報告書經文化局審核通過。上訴人辯稱於挖掘完畢後進場施工而遭裁罰，並非事實，實際上上訴人係因違反104年3月3日會勘指示，未待被上訴人挖掘完成，即拆除北側工地圍籬下方破壞土丘阻止被上訴人挖掘所致。此亦有文化局函覆確認會勘結論:除北側圍籬下方位置外，其餘部分已完成挖掘工作為證。至北側圍籬下方已遭上訴人破壞，已無再挖掘之必要，非可歸責上訴人。故上訴人以期末報告審查通過後之期間計算被上訴人逾期完成工作時間，而主張受有損害，並無理由。且被上訴人均已依約將現場挖掘完畢，並經主管機關審查通過，無上訴人所稱未依約全部完成挖掘，系爭遺址搶救發掘計畫成果報告所載部分照片及說明文字，乃在描述發掘中的狀態，非最後之結果。
五、綜上，認定履約標的完成日期有無逾期，應以契約約定之工作項目完成之日期為斷，與工作完成後之審查屬付款條件，應屬兩事。被上訴人之工作於交付期末報告時即已完成，嗣後上訴人因故未將期末報告提送主管機關審查，或該審查所費時間，均不影響被上訴人已完成工作之期日。
故被上訴人於本案並未逾期完成，亦無未完成挖掘之不完全給付情事。
貳、上訴人答辯及上訴理由：
一、系爭契約為承攬契約，由系爭契約第3條「三、履約標的：(三)現場試掘調查作業完成後12個月內，應根據出土資料的整理與分析，撰寫期末發掘報告。報告各6份，送甲方報主管機關備查。」及系爭契約第6條第1款規定付款方式「第3期款項：在工作成果報告完成文化局核定後，始於10日內付款」，可推知雙方訂立契約時，即係以完成發掘及期末報告經文化局核定，同意得為合法開發，作為承攬契約「全部工作之完成」，上訴人始有給付尾款報酬之義務，故本案實際完工日期，即主管機關台中市政府文化資產處核定通過「成果報告書」之日期105年5月17日。惟依系爭契約第4條第2款約定：「完工日期：自乙方契約簽訂日起，至全部工作完成止，預計18個月。」而系爭契約之簽約日期為103年4月1日，則依契約「約定」18個月之「完工之到期日」，應為104年9月30日。然被上訴人遲至105年5月17日始完成工作，故被上訴人遲延天數共計227日。
二、本件期末報告未核定通過前，上訴人不能合法開發，承攬工作並未完成，此為兩造訂定承攬合約之目的，故違約金之計算自應以承攬契約總額為計算基礎，始為正當。依系爭契約第7條第1款約定，每逾期1日之違約金以契約價金總額1∕1000計算。故本件酬金總額為650萬元，每日之逾期違約金為6500元，逾期227日，按日數計算違約金共計0000000元。再參系爭契約第7條第4款之約定，逾期違約金之總額，以契約總價之20％為上限，是被上訴人應給付上訴人公司130萬元之違約金(計算式：0000000元×20％＝0000000元)，而上訴人可從應給付被上訴人之價款中抵扣。
三、又本件工程上訴人向銀行貸款利息高達811萬800元，進行購買土地、整地及相關建設，且上訴人客戶已簽約預購系爭地址之房屋，卻因被上訴人工程延宕無法確定完工日期而退訂，上訴人受有鉅額利息之損害及交易機會，損害難估算。故原審判決酌減違約金，顯有不當。
四、系爭契約第3條（二）約定被上訴人應施作之範圍為「將施工範圍面積系統化成2×2m之方格探坑系統，以發掘區域之西南角為基準，向北向東以2公尺為一方格單位進行編號，以人工層為之發掘方式，每10公分為一層挖掘。共發掘345個探坑。」，然被上訴人未施作之範圍面積達680平方公尺（含東側432平方公尺、東側區域24平方公尺、北側196平方公尺、北側邊界28平方公尺）、未發掘170個探坑（減少施作49％之探坑），被上訴人已於準備程序中自認應挖掘345個坑，並主張已依約挖掘完成。上訴人並未爭執「系爭契約已完成」，僅主張有減作之情形，故被上訴人主張無減作應舉證以明之，其雖舉空照圖為證然顯有不足。而被上訴人在計算系爭契約價金時，即已考量系爭遺址之施工範圍、所需人力、管理費用及耗費資源，其中施作面積亦為決定系爭契約價金之重要之點，是被上訴人因此獲得減作系爭契約49％之利益即0000000元，被上訴人應依民法第179條、227條規定或契約之約定，返還其因減少施作所獲得之利益予上訴人。
五、綜上，上訴人主張以對被上訴人之逾期違約金130萬元及被上訴人減作應減價0000000元，共計0000000元，得自被上訴人向上訴人請求之195萬元尾款中抵銷，從而，被上訴人已無金額得為請求；退步言之，縱認因承攬工作已完成，並無減作之問題，則由尾款抵扣違約金130萬元後亦僅餘65萬元，逾此金額之請求，亦屬無理由等語，資為抗辯。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為被上訴人依系爭契約約定及民法第505條規定，請求上訴人給付系爭契約尾款190萬元，及自105年5月1日起至清償日止，按臺灣銀行定存1年期105年5月1日當期固定利率即週年利率1.125％計算之利息部分，為有理由，而予准許，暨駁回被上訴人逾上開範圍之請求及其假執行之聲請，並依兩造之聲請，分別為供擔保後准、免假執行。（被上訴人就其原審受敗訴判決部分，未提起附帶上訴，業已確定，非屬本院審理範圍）上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，於本院上訴聲明：1.原審判決就上訴人敗訴部分廢棄；2.上揭廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：1.上訴駁回；2.如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
肆、得心證之理由：
一、兩造簽訂系爭契約、契約之主要內容、履行契約之過程等情詳如被上訴人主張第一項，為兩造所不爭，不再贅述。
二、被上訴人主張其已依系爭契約約定完成工作，且已逾兩造約定給付第3期款之期限，上訴人依約應給付其尾款195萬元等語，為上訴人所否認，並以被上訴人有前述未於約定期限完成全部工作及有挖掘未達約定坑數之減作情形，應計罰逾期違約金及減價並主張以此抵銷等詞置辯。則本件應審酌者厥為下述各點，爰敘明如下。
三、被上訴人有無逾期完成全部工作而有計算逾期違約金之情形？如有，逾期日數如何計算？逾期違約金如何計算？上訴人公司主張逾期違約金為130萬元為抵銷抗辯，是否有理由？
（一）依兩造系爭契約第4條履約期限約定：「（一）開始日期：乙方於契約簽訂後，依甲方通知開始作業日起，開始服務工作。（二）完成日期：自乙方契約簽訂日起，至全部工作完成止，預計18個月。（三）星期例假日、國定假日或其他休息日均計入履約期限，惟天災、颱風、下雨或事變等不可抗力之因素，免計履約期限。」，可知，系爭工作依約全部應於契約簽訂日即103年4月1日起18個月內完成工作；又依民法第120條第2項規定，以月定期間者，其始日不算入，且被上訴人並未爭執系爭工程有前述應扣工期之不可抗力事由，則自該日起算18個月後之到期日應為104年10月1日。上訴人認到期日為同年9月30日容有誤會。
而被上訴人自認其係於104年12月17日始完成期末發掘報告檢送上訴人，上訴人於翌日收受等情，顯已逾兩造契約所約定之完成全部工作期限。（至所謂全部工作之內容為何，詳見後述）
（二）雖被上訴人主張上開約定乃預計發掘之時程，考古工作情況特殊，難以明確約定完成時間，且依系爭契約第3條（三）發掘完成後，被上訴人尚有12個月之研究、撰寫期末發掘報告之時間，而被上訴人係於104年2月17日完成發掘，同年12月17日完成期末發掘報告檢送上訴人，並未逾期云云。然按兩造上揭履約期間既已約定全部工作之完成期限，且因系爭契約第7期（一）更有逾期完成時應按日計算違約金之約定，則同約第3條（二）所用「預計」之文意，仍應綜合系爭契約前後整體之文意解為18個月內完成全部工作，而非不確定期限。至發掘後完成期末發掘報告，亦屬系爭契約約定工作項目之一部，依約仍應在所約定之全部工作完成期限18個月內，至該第3條（三）乃係約定完成期末發掘報告之期限，並非延長系爭契約第4條之全部履約期間。則被上訴人此點抗辯尚非可採。
（三）又上訴人主張系爭契約之全部工作內容，為被上訴人所完成之期末發掘報告經主管機關審核通過日即104年5月17日止，有主管機關臺中市文化資產處回函可證（見本院卷122頁），且主管機關審核通過前，上訴人不能合法開發云云；被上訴人則辯稱係以完成期末發掘報告檢送上訴人之日即104年12月17日止，有其函送之函文為證（見原審卷15頁）。查兩造系爭契約第3條履約標的末之（三）係約定「現場試掘調查作業完成12個月內，應根據出土資料的整理與分析，撰寫期末發掘報告。報告各6份，送甲方報主管機關備查」，文意上系爭契約工作之內容僅約定至被上訴完成期末發掘報告檢送上訴人止，而非至報告審查通過，此由系爭契約之附件（依契約第17條約定，附件亦為契約約款之一部分）臺中市○○區○○○路○○○○○段000地號工程用地搶救發掘計劃書」第二項約定「針對安和路遺址福和段331用地試掘，預定於基地範圍內進行345處2ｘ2平方公尺的探坑試掘（圖二），試掘期程自簽約之日起至完成發掘工作日止，遺物標本之期末報告則自簽約之日起18個月內完成」（原審卷11頁），亦足證明；雖同約第6條付款方式
（一）3約定「第三期：工作成果報告完成經文化局核定後，甲方應於10日內付清契約金額之30%尾款」，然該條乃係約定第3期款之給付時間，而非工作內容約定之一部，自不能以之認定工作內容；且查主管機關於104年3月3日會勘後之結論，係載：「（一）本案已大致完成搶救發掘，僅剩北側圍籬支撐安全區請完成搶救後，准予施工。（二）基地周邊區域仍保存良好文化層，施施工期間應進行施工監看。」（原審卷第101頁），除指示上訴人應待北側圍籬下完成搶救外，原則上已准予施工，並未限制其須待期末發掘報告審核通過後始能施工，上訴人所稱須等期末發掘報告審核通過後始能合法開發，顯然無據，況期末發掘報告完成後送上訴人，上訴人何時提請主管機關備查及主管機關何時通過備查，均屬不確定，且本件上訴人於104年12月18日收受系爭報告後，係至105年2月15日後，始將系爭報告提請主管機關備查，依兩造系爭契約約定之意旨，自不能將此等不確定期限之事由列為兩造約定工作之內容，始合乎公允。則上訴人此之主張，即非有理，應認被上訴人於將期末發掘報告檢送上訴人後，系爭契約之工作即已完成。
（四）是以，依上開系爭契約之約定，工作之完成期限應為104年10月1日，而被上訴人係至同年12月17日始將期末發掘報告檢送上訴人，已逾約定期限共77日（即30＋30＋17＝77，始日不算入）。再查系爭契約第7條罰則（一）所定「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金扣減總額。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」，足見逾期違約金原則上係以契約價金總額1∕1000計算，於未完成部分不影響其他巳完成部分之使用者時，則以未完成部分之價金1∕1000計算。查本件被上訴人已於104年2月17日將系爭工地交還上訴人，為上訴人所不爭執，雖經主管機關會勘後，指示待北側圍籬下方補掘挖後始可動工，然上訴人並不否認其未依該指示即自行動工，而遭主管機關開罰，則因上訴人未先請被上訴人補挖即自行動工，以致被上訴人無從再行補挖，可見系爭工地在交還上訴人後，上訴人即已開發使用，難認有影響其使用之情形，則上訴人以其因被上訴人逾期完成受有利息及客戶退訂上之損失請求按契約總價計算逾期違約金，亦非有理。是依前揭契約約定，本件逾期違約金自應以尚未完成履約部分之契約價金即第3期工程195萬元之1∕1000按日計算為150150元（0000000÷1000×77＝150150），且因兩造契約就逾期違約金之計算，已考量在不影響上訴人其他工作之情況下，按尚未完成部分之價金計算，業已斟酌按總價計算是否過苛等情，而依上揭按尚未完成部分價金計算所得後之數額，亦難謂過高，則兩造自應受雙方約定之拘束。故上訴人主張以逾期違約金抵扣應付之第3期款，於105105元部分為有理由，逾此部分則屬無據。
四、被上訴人是否已依約完成挖掘面積及坑數？上訴人公司請求減少價金0000000元之債權並以之抵銷未付款項有無理由？
（一）按諸兩造所簽本契約係以文化遺址之搶救及保存為目的，倘文化層遭破壞，自無再往下挖掘之必要。參以系爭契約（含附件）之內容，亦均無以挖坑之深度作為計價之約定，上訴人復自承：伊不爭執被上訴人已完工，且不是爭執要挖到生土層，係主張坑數要符合約定(本院卷第125頁反面)，足見上訴人亦認為是否須挖到生土層，乃被上訴人專業之考量，非關是否減作之問題，是被上訴人縱有部分因擾動等因素未逐層逐坑挖至生土層，亦不生應減少價金之問題。
（二）上訴人雖主張:系爭契約係以單價數量，即按照挖掘探坑數計算報酬，且須逐層拍照、紀錄云云。然為被上訴人所否認，抗辯:系爭契約之目的係在約定一定面積範圍內之遺址搶救及研究成果報告，係以挖掘面積計算價金，而非以坑數或挖掘土層深度作為計價，系爭契約第2條第2款只是約定每個探坑應以2ｘ2加以系統化及規格化而已，非以實際挖掘探坑數計算價金。揆諸系爭契約並未約定關於價金之計算係依實際挖掘之探坑數量為依據，另參照契約附件之計畫書最後1頁，關於系爭搶救發掘計畫之經費概算亦詳列如下：㈠人事費用為695700元，㈡業務費用，包括考古學田野挖掘雇工：0000000元，室內標本整理雇工，0000000元，測年費651000元，雜費785300元，小計0000000元。㈢行政管理費用588000，以上合計共0000000元。由此亦證，關於被上訴人報酬價額之計算，依兩造之約定，並非以探坑數量作為計價基礎，是其工作是否完成亦非以有無達到系統格式化之345個探坑數為依據，上訴人主張本件價金是按挖掘之探坑數核算價金，被上訴人主張本件尚有未挖掘170個探坑，應依減少之坑數減少報酬，難謂有據。
（三）又上訴人依被上訴人在系爭報告內之記載，認有東側、東側區域、北側及北側邊界未完成挖掘之情形。然查系爭報告中，就系爭遺址東側（T9P4～T15P22）位置之108個探坑內記載發現7個墓葬、石器、陶器與祭祀相關的灰坑現象；就系爭遺址東側區域T10P0～T12P3位置4個探坑記載發現2個墓葬、2個現象，且有東側T9P0～T12P3-L22之坑面照；就系爭遺址北側T1P13～T8P20、49個探坑記載有繩紋陶片、陶紡輪殘片，發掘至標準面下150公分（海拔約85.9公尺）時，T1P13～T8P20土層中夾雜大量干擾，故停止挖掘；就北側邊界（T1P21～T8P22）記載南半側皆受慶合整地干擾，為原地層擾動回填，故本層就未受擾動之區域說明之。T1P21～T6P21清除地表干擾，出土的陶片皆以橙紅色為主，有部分為灰黑胎橙紅陶衣，出土石材多數有剝痕等語（見系爭成果報告第23頁、第31頁至33頁、第44頁至65頁、第128頁、第138頁至143頁、第167頁至168頁、第192頁），足見被上訴人就上揭範圍，均經拭掘調查，始有上開成果紀錄，故上開部分，也無上訴人所指未完成挖掘之情形。
（四）再按兩造契約第6條付款方式（一）2約定上訴人就第2期款部分，係於被上訴人完成發掘工作退場日起10日內給付，而被上訴人係於104年2月17日退場交還工地予上訴人，並於同年3月3日經主管機關會勘認除北側圍籬下方外，大致已完成發掘，已如前述，並為上訴人所不爭，上訴人並已依約給付第2期款，則若上訴人認有近半部分未挖掘，理應於給付第2款前向被上訴人要求補挖，而不致於支付第2期款。且查，本件因劃入搶救區域部分已經全部完成搶救發掘，僅北側圍籬下方因安全需求，尚未完成，故除北側圍籬支撐安全區外，均准予施工，此經主管機關會勘如上，可見本件除北側圍籬下方支撐部分外，被上訴人均已完成挖掘之工作並履約完成，方有可能通過主管機關即臺中市政府文化局之會勘並許可施工。至於北側圍籬下方部分，即原證20照片圍籬支架下方之土方位置，此部分係因上訴人急於開發工程，故於文化局會勘後隨即遭上訴人破壞，並阻止被上訴人回到工地現場挖掘，是該部分係因不可歸責於被上訴人之事由致無法再為挖掘，且因其現場業經上訴人施工破壞，是否有續為挖掘之必要亦非無疑，上訴人復自認此部分後來已有開發，而其所主張未發掘之探坑170個及應減少價金之範圍，亦不包括北側圍籬下方部分（參本院卷第119頁第2、3行）。是上訴人事後再爭執被上訴人依約尚未完成挖掘，至屬無理，則其此部分主張減價扣款，即為無據。
五、綜上所述，本件被上訴人本於系爭契約第6條（一）3，請求上訴人給付第3期款195萬元，為有理由，而上訴人主張被上訴有逾期完成，應扣逾期違約金，於150150元部分，亦屬有據，則經扣抵後，上訴人尚應給付被上訴人0000000元（0000000－000000＝0000000）。且依系爭契約第6條
（一）3約定，上訴人應於工作成果報告經文化局核定後10日內給付被上訴第3期款；同條（二）約定，上訴人延遲付款時，應按臺灣銀行1年期定存利率加計利息。查系爭成果報告於105年4月21日經臺中市文化處以中市文資遺字第1050002261號函同意備查（見原審院卷第24頁），且上訴人不爭執其係於105年4月30日收受被上訴人請求付款之通知之事實（見原審卷第126頁背面），則上訴人應於系爭成果報告經臺中市文化資產處於104年4月21日核定10日內即於104年4月30日前給付被上訴人尾款。是被上訴人對上訴人之請求給付系爭契約約定尾款於上開扣抵逾期違約金後之數額0000000元，核屬有確定期限之給付，上訴人迄未給付，上訴人依約即應自105年5月1日起負遲延責任。故被上訴人主張上訴人應自105年5月1日起加計臺灣銀行定存1年期105年5月1日當期固定利率（即週年利率百分之1.125，見原審卷第148頁正面）計算之遲延利息，亦於法有據。
伍、是以，本件被上訴人履約既有逾期77日，即構成違約事由，上訴人依契約約定主張應扣除違約金105105元，核屬有據，經扣減後，被上訴人依系爭契約約定請求上訴人給付尾款0000000元及自起訴狀繕本送達翌日即105年5月1日起至清償日止按台灣銀行定存1年期105年5月1日當期固定利率即週年利率百分之1.125計算之利息，為有理由，應予准許，原審因此為被上訴人勝訴判決，並依兩造所請，分別為附條件准、免假執行之宣告，自無不合。上訴人上訴請求廢棄並駁回被上訴人此部分之請求，即屬無據，其此部分上訴為無理由，應予駁回。被上訴人其餘超過部分之請求，則於法無據，上訴人求予廢棄改判，核屬有據，爰將原審此部分不利於上訴人之判決廢棄，並駁回被上訴人於原審就此部分之請求及假執行之聲請，如主文第二項所示。
陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中華民國106年11月14日
工程法庭審判長法官謝說容
法官張瑞蘭法官葛永輝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林振甫中華民國106年11月15日