裁判字號：最高法院104年台上字第3442號刑事判決
裁判日期：民國104年11月12日
裁判案由：重傷害
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三四四二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告朱偉綸
楊季耀王敏瑞上列上訴人因被告等重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年七月十七日第二審判決（一０四年度上訴字第八三五、八三六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度調偵字第一０九八號，同署追加起訴案號：一０一年度偵續字第七五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。惟案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條為唯一標準，而應以起訴書所記載之犯罪事實，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審認。如當事人已爭執非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪，或第二審判決確認之犯罪事實顯然不屬於該條所列各罪之案件，自得上訴於第三審法院（司法院釋字第60號解釋、本院30年上字第2227號、48年台上字第1000號判例參照）。
本件檢察官對被告王敏瑞聲請簡易判決處刑，認王敏瑞涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪（第一審準備程序時，檢察官當庭更正為刑法第二百七十八條第一項之重傷害罪嫌），原審變更公訴意旨就王敏瑞聲請簡易判決處刑部分更正所犯法條後，亦認定王敏瑞傷害之犯罪事實，維持第一審論處王敏瑞傷害罪刑；固屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴第三審之案件。惟檢察官於上訴第二審之上訴書及原審已主張王敏瑞涉犯刑法第二百七十八條第一項之重傷害罪嫌（見原審上訴字第836號卷第17、18頁、第74頁背面），核非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪。另本件檢察官就被告朱偉綸、楊季耀係依刑法第二百七十八條第一項追加起訴，原審就追加起訴朱偉綸、楊季耀涉犯重傷害罪嫌部分，認亦係犯刑法第二百七十七條第一項之罪，乃變更起訴法條，論處朱偉綸、楊季耀傷害人之身體罪刑。依上開說明，檢察官不服原審判決，自得提起本件第三審上訴，合先敘明。
二、本件原判決認定朱偉綸、楊季耀、王敏瑞（以下除各記載其姓名外，統稱被告三人）有其事實欄所載共同傷害人之身體犯行，並變更檢察官所引應適用之法條（檢察官依重傷害罪嫌起訴），因而撤銷第一審關於朱偉綸部分之科刑判決，改判仍論朱偉綸以共同傷害人之身體罪，處有期徒刑六月（併諭知易科罰金之折算標準）。另維持第一審論處楊季耀、王敏瑞以共同傷害人之身體罪刑部分之判決。駁回檢察官及楊季耀該部分在第二審之上訴。固非無見。
三、惟查：㈠客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而
其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決理由雖援引國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）辦理司法機關委託鑑定案件意見表所載：「其（按即告訴人蔡○○）最佳矯正視力若依美國醫學會建議之視覺效能（visualefficiency,V.E.）轉換比例計算，（公式為優眼權重4分之3，劣眼權重4分之1，蔡先生劣眼為右眼，最佳矯正視力零點貳換算視力效率剩餘百分之50），計算後得視覺效能減損比例為12.5％」等語，因認告訴人右眼視力固受損傷，然視力效率剩餘比例既仍有50％，視覺效能減損比例並非至極，尚難認定告訴人右眼已達「嚴重減損一目視能」或「其他重大傷害」程度（見原判決第12頁），因而論被告三人普通傷害罪責。惟刑法第十條第四項第一款規定之重傷係：毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。按該規定，關於視能之傷害，如一目之視能有毀敗或嚴重減損情形者，即合於視能重傷害之要件。原判決所引前揭鑑定意見係以告訴人「雙目」之視覺效能轉換比例計算，並據此認定告訴人未達「嚴重減損一目視能」程度，已與刑法第十條第四項第一款所定，一目之視能如有毀敗或嚴重減損情形者，即屬重傷之要件不符。又觀諸上開鑑定意見所謂「蔡先生（按即告訴人）劣眼為右眼，最佳矯正視力零點貳換算視力效率剩餘百分之50，計算後得視覺效能減損比例為12.5％」，係就告訴人「勞動能力減損」部分所為之鑑定說明（見第一審易字第949號卷一第200頁），台大醫院似未就告訴人之右眼最佳矯正視力僅存0.2，是否已達刑法嚴重減損效能之重傷害程度為鑑定，原判決逕援引為未達重傷害之認定，自有未洽。此攸關被告三人應成立何項罪名（刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，或同法條第二項後段之傷害致人重傷罪，抑同法第二百七十八條第一項之重傷罪），原審未囑託專門學識之人鑑定告訴人右眼是否已達嚴重減損效能之重傷害程度，已嫌速斷。原判決就上揭客觀重要事實未詳予調查釐清，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平。第一審判決以王敏瑞前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後尚知所悔悟，並願意分期賠償告訴人為由，憑為宣告緩刑之裁量依據（見第一審判決第19頁第2至5列）。惟查，王敏瑞於第一審雖與告訴人和解，然告訴人委由其告訴代理人於原審具狀陳稱：王敏瑞只於民國104年2月9日再匯新台幣（下同）1萬1千元，與之前所匯1萬7千元，合計2萬8千元，自同年3月6日起即未再給付（見原審上訴字第836號卷第69頁）；於原審審理時陳稱：王敏瑞給付第1、2期賠償金2萬8千元後，即未再履行賠付各等語（見同上卷第84頁），王敏瑞似自第一審判決後即未再給付賠償金，如此，是否堪認王敏瑞真心悔悟，能否因宣告緩刑而策其自新，而無再犯之虞，已非無疑。又法院判決宣告被告緩刑並負擔向告訴人賠償金額確定之後，被告未確實履行時，告訴人固得請求檢察官聲請撤銷被告緩刑之宣告。然此與法院審理時權衡被告是否適宜為緩刑之宣告，並無直接關聯。原審逕以「王敏瑞若仍心存僥倖，不確實給付賠償金，違反緩刑所定負擔情節重大，足認原宣告緩刑難收預期效果，而有執行刑罰必要者，告訴人自得請求檢察官聲請撤銷王敏瑞之緩刑宣告」為由（見原判決第15頁倒數第7至4列），維持第一審諭知王敏瑞緩刑之宣告，亦有未當。再王敏瑞經原審傳喚始終並未到庭陳述，卷內並無相關事證足認王敏瑞係因短暫經濟拮据而未能及時給付賠償金，原判決遽以「考量王敏瑞或因短暫經濟拮据未能及時給付，仍認應予王敏瑞自新機會」等情（見原判決第15頁倒數第9至8列），維持第一審緩刑之諭知，亦失所依據。第一審判決就王敏瑞為緩刑之宣告是否適宜，有無合乎比例原則等之判斷？有無暫不執行為適當之具體理由？原判決於裁量王敏瑞是否適宜宣告緩刑時，未就前揭情狀詳加剖析論敘明白，逕予維持第一審併對王敏瑞為緩刑宣告之判決，難謂無判決理由不備之違誤。
四、綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年十一月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月十六日
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