裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第423號刑事判決
裁判日期：民國106年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第423號上訴人即被告 朱全德 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第55號中華民國106年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第12561號、105年度毒偵字第2101號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱全德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年7月26日20時許，在臺南市○○區某處，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿忠 」之成年男子，以新臺幣（下同）7萬元之代價，購入如附表編號2、3所示之第二級毒品甲基安非他命2包（純質淨重合計共211.46公克）及含有第二級毒品甲基安非他命微量成分之毒品咖啡包4包而持有之。嗣於同日23時30分許，因另案通緝，為警逮捕而查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍：被告朱全德被訴違反毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，經原審判決後，被告及檢察官均未上訴，是原審判決關於上開二部分，已確定在案，不在本件審理範圍，合先敘明。
二、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第84、85頁、第111頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告朱全德於警詢、偵查、原審及本院
審理時均坦承不諱（見警卷1第14頁，偵卷第5至7頁，原審聲羈卷第5至9頁，原審卷第32頁、第42頁、本院卷第110頁），並有台南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場暨扣案物品照片、偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單暨照片共3紙、內政部警政署刑事警察局105年8月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份、法務部調查局濫用藥物實驗室105年11月2日調科壹字第00000000000號鑑定書1份等附卷可稽（見警卷1第23至32頁、第65至78頁，偵卷第67頁、第87頁），另有扣案如附表編號2所示之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總純質淨重共計211.46公克）、附表編號3所示之含第二級毒品甲基安非他命咖啡包4包（驗前淨重共計49.65公克）、附表編號4至6、14所示之電子磅秤1個、分裝杓1支、分裝袋（小、中、品韶）共計243個及封口機1台等物在卷可資佐證。又扣案如附表編號2至3所示之毒品，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該局105年8月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可憑（見偵卷第67頁），堪認被告上開任意性自白，確均與事實相符。
㈡至起訴意旨認被告係基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安
非他命之犯意，購入如附表編號2所示之甲基安非他命共2包（驗前總純質淨重共計211.46公克）後欲伺機販賣乙節，自應就此部分構成要件事實舉證證明之。然查：
⒈毒品危害防制條例販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及
持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770號判決意旨參照）。又行為人持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的取得毒品而持有，尚不得僅憑持有之數量多寡或查獲毒品相關工具等情狀，推定行為人必係基於營利目的而販入。況購買毒品之動機、目的、數量，因人而異，施用毒品者為供自己或他人共同施用，而一次購入較多數量之毒品，甚或為取得較便宜之購買價格，而一次大量購入毒品，均非無可能，且意圖販賣毒品之人，更不以先持有數量較多之毒品為必要，從而，行為人購入毒品數量之多寡，與其主觀上有無販賣營利之意圖間，並無絕對關連，仍應依其他積極證據認定之。
⒉本案除查獲被告持有上開大量第二級毒品甲基安非他命外
，檢察官並未提出被告與購毒者聯繫、通話、或警調人員行動跟監蒐證紀錄、或購毒者之指證、或記錄買賣交易事項之帳冊、或其他足資認定被告意圖販毒牟利之證據，尚難僅因被告持有扣案之甲基安非他命數量較多、純度較高，即將被告持有之動機，概歸於係為販賣獲利。況購毒者各次購買之毒品數量、品質，因販毒者之資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，且若考量一次購入大量毒品可求得較優惠之價格，或分次購買將增加為警查獲之風險等諸多因素，被告一次以較便宜之價格大量購買毒品以供施用，尚難認悖於常情，自無法排除被告購入扣案之甲基安非他命係均為供己施用之可能，實難僅因被告購入甲基安非他命之數量非少，即推論其必有販賣意圖。
⒊再者，被告於本案為警查獲前，確因另案遭通緝中，足見
其為降低遭警緝獲之風險，實非無可能一次購入大量之毒品之可能；且被告為警查獲所採集之尿液經鑑定結果，甲基安非他命濃度高達8320ng/ml，此有前揭台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄105年8月9日濫用藥物檢驗報告附卷可稽，足見其尿液中所含甲基安非他命代謝物濃度確明顯偏高；參以毒品之施用量及施用頻率，依個人之體質、習慣，本即有異，未可一概而論，染有毒癮者倘有資力，為確保毒品存量，並圖以較低成本購入，暨避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦難謂與常情有違。
⒋至公訴意旨認本案另經警扣得如附表編號4至6、14所示之
電子磅秤1個、分裝杓1支、分裝袋（小、中、品韶）共計243個及封口機1台，足以證明被告持有第二級毒品確實意在販賣云云。惟前開物品雖得為販賣毒品者用以輔助販賣之工具，然該等物品亦常見為一般施用、持有毒品者所使用，其用途當不限於販毒之輔助，或有可能係基於轉讓、受託保管或其他目的，自不能僅因扣得前開分裝袋、電子磅秤及封口機，即遽謂被告主觀上係基於販賣營利之意圖而持有扣案之甲基安非他命。
⒌因此，被告稱其持有扣案之第二級毒品係為供己施用等語
，與卷內事證並無扞格之處，復無確切證據顯示被告有何販賣營利之意圖及其販毒計畫、擬販賣之對象、價格、方法等節，自無從單憑持有毒品之數量，逕認被告有何販賣之意圖，公訴意旨就此不免率斷。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，
已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，公訴意旨認應依同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪論處，尚有未洽，惟持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，與起訴之社會基本事實同一，本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈡被告前經原審法院以90年度易緝字第96號判決判處有期徒刑
1年3月確定（下稱甲案）；又於91年間，因販賣毒品案件，經本院以91年度少連上更二字第157號判決判處有期徒刑7年6月確定（下稱乙案）；於92年間因違反電信法案件案件，經原審法院以92年度訴字第171號判決判處有期徒刑6月確定（下稱丙案）；上開甲案與丙案，經原審法院以96年度聲減字第3041號裁定減刑後，與不應減刑之乙案，定應執行有期徒刑8年2月15日，經送監執行並假釋後，嗣遭撤銷假釋，所餘殘刑2年2月8日。於97年間再因竊盜案件，經本院以98年度上訴字第1179號判決判處有期徒刑8月共17次，應執行有期徒刑2年6月確定，併與前開所餘殘刑接續執行，於102年8月13日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，迄至102年11月25日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為累犯，應依法加重其刑。
三、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條
第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第40條之2第1項之規定（按：僅記載本件審理範圍適用之法條），並審酌被告未認清毒品戕害身心之惡，未思戒絕革除惡習，且無視國家禁令，恣意持有本件扣案毒品，所為實有未該，惟念及被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，兼衡被告持有第二級毒品之純質淨重高達211.46公克，如流通市面，將危害國人身心健康及社會秩序至鉅，暨其國中畢業之智識程度及生活狀況等一切情狀（按：謹記載本件審理範圍），量處有期徒刑3年，並諭知扣案如附表編號2所示之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總純質淨重計211.46公克）；扣案如附表編號3所示之咖啡包4包，經送驗後檢出含有第二級毒品甲基安非他命，除就因檢驗用罄部分業已滅失而無從沒收銷燬外，剩餘部份不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又上開毒品之外包裝袋，因無論以何種方式析離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，均應整體分別視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；扣案如附表編號4至6、14所示之物，則係被告所有，為供其犯本件持有第二級毒品甲基安非他命所用之物，依刑法第38條第2項規定宣告沒收，經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨略以：其他被告一樣犯持有第二級毒品純質淨
重20公克以上罪，僅判處有期徒刑10月，原審竟判處被告有期徒刑3年，量刑過重云云，指摘原判決不當，惟原審已審酌被告坦承犯行，持有第二級毒品之純質淨重高達211.46公克及家庭狀況等情狀，且所量處之宣告刑亦契合法律授與裁量權之目的，並無失出，刑度堪稱妥適，至其他被告之量刑乃各該案件裁量之結果，尚不能逕以刑度高低論究本件原審之量刑是否適當，是本件被告以上開事由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國106年6月28日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅菱中華民國106年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────┐│附表：扣押物品一覽表│├──┬──────────┬────────────┬──────┤│編號│扣押物品名稱及數量│備註│本院說明│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│1│第一級毒品海洛因2包│1.即扣押物品編號7、9。│不在本件審理││││2.驗餘淨重0.66公克。│範圍內│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│2│第二級毒品甲基安非他│1.即扣押物品編號1、2。││││命2包│2.驗前總純值淨重共計211.│││││46公克。││├──┼──────────┼────────────┼──────┤│3│含第二級毒品甲基安非│1.即扣押物品編號10至13。││││他命之咖啡包4包│2.經檢視均為藍色包裝，內│││││含咖啡色及淡褐色粉末。│││││3.驗前總淨重共計49.65公│││││克。│││││4.均檢出微量第二級毒品甲│││││基安非他命，因純度未達│││││1%，故無法據以估算純質│││││淨重。││├──┼──────────┼────────────┼──────┤│4│電子磅秤1個│││├──┼──────────┼────────────┼──────┤│5│分裝杓1支│││├──┼──────────┼────────────┼──────┤│6│分裝袋共243個│即扣押物品編號14至16。││├──┼──────────┼────────────┼──────┤│7│甲基安非他命吸食器1││不在本件審理│││組││範圍內│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│8│改造手槍1把││不在本件審理│││││範圍內│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│9│彈匣1個││不在本件審理│││││範圍內│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│10│子彈9顆││不在本件審理│││││範圍內│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│11│彈頭1顆││不在本件審理│││││範圍內│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│12│愷他命共4包│即扣押物品編號3至6。│不在本件審理│││││範圍內│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│13│白色粉末1包│1.即扣押物品編號8。│不在本件審理││││2.經檢驗未發現含法定毒品│範圍內││││成分。││├──┼──────────┼────────────┼──────┤│14│封口機1台│││├──┼──────────┼────────────┼──────┤│15│電話簿1本││無證據證明與│││││本件犯罪有關│││││聯，不予沒收│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│16│IPhone牌手機1支│即扣押物品編號17。│無證據證明與│││││本件犯罪有關│││││聯，不予沒收│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│17│OPPO牌手機1支│即扣押物品編號18。│無證據證明與│││││本件犯罪有關│││││聯，不予沒收│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│18│SAMSUNG牌手機1支│即扣押物品編號19。│無證據證明與│││││本件犯罪有關│││││聯，不予沒收│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│19│SAMSUNG牌手機1支│即扣押物品編號20。│無證據證明與│││││本件犯罪有關│││││聯，不予沒收│├──┼──────────┼────────────┼──────┤│20│壹仟元鈔（新台幣）16││無證據證明與│││張││本件犯罪有關│││││聯，不予沒收│└──┴──────────┴────────────┴──────┘