裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年小上字第27號民事判決
裁判日期：民國95年12月06日
裁判案由：清償借款
臺灣嘉義地方法院民事判決95年度小上字第27號上訴人丙○○
號被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司
樓法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
號上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國95年8月31日本院嘉義簡易庭95年度嘉小字第713號第一審判決提起上訴，於民國95年11月22日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆萬肆仟玖佰捌拾伍元及自民國九十五年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之十八點二五計算之違約金部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言。且依同法第436條之25規定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。查本件上訴人提起上訴，以：兩造間消費性商品貸款契約書約定事項⑶及約定書第13條違反消費者保護法第11條、第12條及民法第297條、民法第247條之1、第299條、第227條之2之規定，該定型化契約條款無效，原審認契約有效，屬違背法定等語。核其上訴理由，既以原審判決違背民法第229條第1項、第247條之1第3款、第169條、第224條、第535條、第538條、第169條、第476條、第369條、第474條、消費者保護法第11條之
1、第12條及民事訴訟法第277條之規定等語，堪認其對於原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國94年6月20日向被上訴人申請信用分期貸款新臺幣（下同）71,976元，約定借款期限共24期，按月攤還本息，逾期繳納者，即喪失分期償還之利益，被上訴人並得請求清償所有之債務。上訴人屆期未依約清償，尚積欠被上訴人44,985元及相關之違約金，屢經催討無效，爰依據消費借貸之法律關係，請求上訴人給付被上訴人44,985元及自95年1月26日起至清償日止，按年息18.25%計算之違約金等語。
二、上訴人則答辯：
（一）本件消費貸款係由與山基通路科技股份有限公司（下稱山基公司）設有合約之被上訴人，和上訴人完成交易，山基公司為被上訴人之使用人，亦應承擔風險。而被上訴人係透過山基公司之人員來訂立消費借貸契約，被上訴人與山基公司之人員間之關係究係委任或表見代理，山基公司之人員所承諾事項對上訴人之效力如何？原判決均沒有論斷，如是代理或表見代理法律上之效力直接歸屬於被上訴人，而在簽訂消費性貸款時，山基人員之承諾事項，直接對被上訴人有效，也就是說山基公司之業務人員，基本上是代表被上訴人訂立契約及履行承諾之債務使用人，而消費性借貸契約，依民法第476條規定，也是雙務契約。依然有瑕疵擔保責任，被上訴人之使用人是誰，原判決均未注意及此，顯然有未適用民法第169條及同法第224條之規定，民法第535條、第538條、第169條、第476條規定之違法。
（二）被上訴人與山基公司合作契約約定得先預扣14%帳戶管理費，此項約定轉嫁給消費者之事實，並未在消費借貸契約簽訂時向上訴人說明，且上訴人聲請貸款金額為71,976元，而被上訴人提出內帳攤還收息記錄查詢表內實撥金額為61,900元，其間之差額無異由山基公司債權讓與被上訴人，此項債權讓與（同意被上訴人預扣之金錢，以債權讓與被上訴人由被上訴人向上訴人退索，上訴人遭追索而受通知，上訴人所得對抗山基公司之事由，均可以對抗被上訴人，民法第299條第1項定有明文，借貸契約第4條第1、2款約定，等同要求上訴人預先拋棄抗辯權，依民法第247條之1第3款規定，此種定式契約無效，原審以債權契約相對性，獨立性為判斷之基礎，顯然有不適用法規之違法。
（三）被上訴人涉及詐欺，因未確實了解山基公司底細，未訂定公平互惠之合約，未確實提供上訴人審閱契約之時間，且被上訴人應係山基公司之使用人，須承擔山基公司之契約責任。而消費者保護法第11條之1第1項明文規定「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條文。同條第2項規定違反前項規定者，其條款不構成契約之內容因本案消費借貸契約書，均由山基人員代表遠東公司而簽訂，其在簽訂直銷商或代理商或買賣契約，同時簽訂，簽訂後立即收回，且簽訂前未曾供上訴人審閱，所以消費借貸契約基本上內容並未供上訴人審閱，因此條款之內容應不構成契約之拘束力，對於上訴人視同無約定，課與上訴人義務之條款，如被上訴人援用為請求之基礎，即違反上揭法律規定無效。
（四）被上訴人與山基公司合作，應該與上訴人一同告山基公司才對，不應對上訴人起訴；今違約的是山基公司，而非上訴人，為何上訴人要承擔所有責任？被上訴人不應有違抗國家法令之特權。且不論山基公司與上訴人間之法律關係是買賣或承攬，有適用買賣瑕疵擔保及準用之規定，如此上訴人對於山基公司就有同時履行抗辯，原判決並不適用同時履行抗辯之法律規定，僅以債權獨立性一語蓋過，有判決不適用民法第369條規定之違法。
（五）契約無效之理由：山基公司原名翼統，曾於92年11月被依違反公平交易法處70萬元罰鍰，然被上訴人竟仍與其合作，顯然違反（93）年金管銀（四）字第0938011919號規定；而前車之鑑東注、崑達、顛峰這些在山基公司之前就一一倒閉的電信公司，經精算後利潤均是負數，對於此一問題經營模式被上訴人竟然沒有徵信評估，顯然違反關於遞延性商品相關條文規定；山基公司之營運制度每進一名會員就要倒貼六千多元，顯然是虧本生意，被上訴人竟貪圖利潤讓被上訴人名號列印與山基公司廣告4折頁，間接為其背書誤導消費者，顯然是詐欺；山基公司為開發消費者使用平台花掉3千萬元，使會員平均分攤3千元。
（六）被上訴人違反消費者保護法第11條、12條誠信原則之規定，於申請人申請書設計第4條其他聲明事項第（1）款，規避一切責任，顯然詐欺耍詐，被上訴人顯然與山基公司有關係，否則何以要與被上訴人簽定合作契約書？條文內容：如商品或服務發生任何爭議，有瑕疵或申請人指定受款廠商不履行債務或停止提供商品或服務，申請人應向申請人指定受款廠商主張權利，並不得以此作為拒繳任何應付貸款款項之抗辯，明顯違反消費者保護法第12條之誠信原則。上訴人購買山基公司產品與簽訂被上訴人之信貸契約時，當時的銷售人員皆非被上訴人之代表，在簽訂之過程中僅用口頭說明將來不滿意可以解約沒有其他任何告知，更無提供至少5日以上之契約審閱期，關於對保方式，是由山基公司之小姐打電話教導上訴人如何應對被上訴人的問題，且被上訴人之人員打來的對保電話所問的問題與前述的排演完全一樣，對保如同虛設。而原判決沒有適用消費者保護法第11條之1之規定，自屬違法。
（七）關於95年4月4日高思博立委與被上訴人代表，於立法院召開會議中坦承銀行已於94年7月知悉山基公司之營運及財務已出現問題，但卻不作任何處理且仍繼續承接山基公司之信貸業務，且保證對於94年8月1日後加入者，將暫時停止一切催繳行為以做為對於消費者之致歉，但被上訴人卻於95年4月19日向法院提出告訴，故上訴人主張契約無效及撤銷契約，並請求停止被上訴人之一切催繳行為。山基公司與消費者之協議書第11條之1款明訂：消費者有權於任何時間得以書面通知山基電信公司終止契約，山基消費者自救協會已向臺灣臺北地方法院檢察署提出刑事詐欺暨解除契約告訴，依約定與被上訴人之契約亦視同終止。依據被上訴人及山基公司與消費者所定之契約條文中均明確規定，被上訴人撥存與山基公司之款項，就算是消費者與山基公司解約，其債權仍歸屬被上訴人而非消費者，故消費者無權利執行義務與立場，唯一能做的就是與山基公司解約，被上訴人違反消費者保護法第12條之2，被上訴人與山基公司簽訂之契約中，明訂消費者與山基公司解約後7日內需將所有剩餘款項匯還於被上訴人，但被上訴人卻一再強調消費者沒有權利過問其與山基公司簽訂之契約，絕對是詐欺，現在山基公司已經倒閉，因之拒絕付款，被上訴人不得向上訴人請求。
（八）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民法第277條定有明文，被上訴人就消費性貸款契約主張上訴人有向其借貸71,976元，應負舉證責任，不能以有簽訂借貸契約，就說有拿到71,976元，而被上訴人提出之分期付款攤還付息記錄查詢表，隨時可以變動，他屬於被上訴人本身之內帳，更何況該表記載之金額僅說明遠東有撥款61,900元，使否有撥款61,900元，應由被上訴人舉證。
三、原審以兩造間之分期付款契約為有效，且上訴人確有積欠被上訴人53,982元及相關之違約金為由，判決被上訴人應給付被上訴人53,982元，及自95年1月26日起至清償日止，按年息18.25%計算之違約金。上訴人不服，提起上訴，並聲明：
原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）被上訴人主張上訴人向被上訴人申請信用分期貸款71,976元，約定借款期限共24期，上訴人屆期未依約清償，尚積欠被上訴人44,985元及相關違約金之事實，業據被上訴人提出分期付款申請書、契約書、攤還收息記錄查詢表各1份為證，堪信屬實。上訴人雖以前詞置辯。但查：
（1）上訴人主張：被上訴人是法人，簽訂契約係透過山基公司之人員與上訴人訂立消費借貸契約，被上訴人與山基公司之人員間究係委任或表見代理，山基公司之人員之承諾事項對上訴人之效力如何？原審判決均沒有論斷，如是代理或表見代理，法律上之效力直接歸屬於被上訴人，而在簽訂消費性貸款時，山基公司之人員所承諾之事項，直接對被上訴人有效，也就是說山基公司之業務人員，基本上是代表遠東公司訂立契約及履行承諾之債務使用人，而消費性借貸契約，依民法第476條規定，也是雙務契約。依然有瑕疵擔保責任，被上訴人之使用人是誰，原審判決均未注意及此，僅以借錢給他們，是獨立性契約，他與買賣之瑕疵擔保無關，問題是他是準用買賣瑕疵擔保責任之法律規定，而消費借貸契約的前提要件，「山基公司的節費契約」，沒有節費契約就一定沒有消費性貸款？這豈是原審判決以「獨立性」三個字可以蓋過，原審判決均沒有論斷，故原審判決未適用民法第169條及同法第224條、第535條、第538條、第169條、第476條等規定之違法云云。惟按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。又當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第196條第1項、第436條之27定有明文查綜觀全卷，除上訴人於原審曾陳述：「遠銀對保是先叫山基的小姐打電話教導：『待會銀行會打電話給你，會問你向山基買了什麼產品？一個月要繳多少錢？等等。你只要照我跟你講的話回答就可以了』，不久銀行電話來了，問的問題果然和前述的排演完全符合」等語（詳原審卷第27頁）外，並未提及「山基公司之人員對上訴人之承諾事項」之具體內容，故此為新的攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第436條之27之規定，不得主張，是本審毋須審酌。
（2）上訴人主張：被上訴人與山基公司合作契約約定得先預扣14%帳戶管理費，此項約定轉嫁給消費者之事實，並未在消費借貸契約簽訂時向上訴人說明，且上訴人聲請貸款金額為71,976元，而被上訴人提出內帳攤還收息記錄查詢表內實撥金額為61,900元，其間之差額無異由山基公司債權讓與被上訴人，此項債權讓與（同意被上訴人預扣之金錢，以債權讓與被上訴人由被上訴人向上訴人追索，上訴人遭追索而受通知，上訴人所得對抗山基公司之事由，均可以對抗被上訴人，民法第299條第1項定有明文，借貸契約第4條第1、2款約定，等同要求上訴人預先拋棄抗辯權，依民法第247條之1第3款規定，此種定式契約無效，原審判決沒有適用民法第299條第1項及同法第247條之1第3款，而以債權契約相對性，獨立性為判斷之基礎，顯然有不適用法規之違法云云。但查電信服務商品之買賣契約當事人為上訴人與山基公司（基礎原因關係），而本件分期付款契約之當事人則為兩造（給付關係），有被上訴人提出之分期付款申請書可稽（詳本院95年度促字第8651號卷第3頁），基於債權契約相對性之法理，上訴人僅能就個別契約關係之約定，對各契約當事人為主張，原則上，不得執基礎原因關係所生之抗辯事由，對抗給付關係之當事人。被上訴人於分期付款申請書之「申請人聲明書」欄第3條第1項載明：「申請人（即上訴人）與山基電信（股）公司（下稱受款人）間之權利、義務關係或糾紛，概與貴行（即被上訴人）無關，應由受款人與申請人自行處理，申請人不得因此拒付貴行貸款之餘額。」，僅係基於上開理由明文重申而已，縱使未有該約款明文約定，上訴人亦不得持其與山基公司間買賣契約之抗辯事由，對抗非買賣契約當事人之被上訴人。
（3）上訴人主張：本件分期付款契約書，均由山基公司之人員代被上訴人而簽訂，在簽訂直銷商或代理商或買賣契約後立即收回契約書，且簽訂前未曾供上訴人審閱，故契約內容並未供上訴人審閱，則依消費者保護法第11條之1第2項規定，應不構成契約之內容，被上訴人不得援用為請求之基礎，而原判決沒有適用消費者保護法第11條之1之規定，自屬違法云云。按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1、2項固然定有明文。查前揭分期付款申請書之「申請人聲明書」欄第2條記載：「申請人（即上訴人）已詳閱並保證履行申請表背面所載之小額信用分期付款契約。」而分期付款契約書第9條（詳同上卷第3頁背面）則約定：「本契約書審閱期間至少五日，債務人茲確認業經在合理期間內，審閱本契約書前述各條款內容，且與遠銀協商後，於完全瞭解並同意前述之各項約定，債務人始簽名或蓋章。」，足認被上訴人確已提供5日以上之審閱期間，供上訴人審閱全部條款內容。上訴人空言抗辯被上訴人未於訂約前提供合理審閱期間一節，並未舉證證實，亦不足採。
（4）上訴人又辯稱係遭詐欺云云，然揆諸上訴人向被上訴人因與山基公司締結契約而申請貸款，依各該分期付款申請書、契約書上均有記載【向被上訴人銀行貸款】之內容，被上訴人僅係立於資金貸款者之銀行地位與上訴人締約，至於上訴人與山基公司間電信服務契約是否合理、公平，以及利潤能否獲取，均與兩造間之貸款關係無關連性，上訴人因被上訴人與山基公司之合作關係而使上訴人得向被上訴人申請貸款而享有分期付款之利益，貸款之內容本身並無任何詐術性質，上訴人與山基公司定立電信服務契約是否可以獲取利潤、山基公司是否能穩定、持續提供服務，均屬山基公司與上訴人間就該電信服務契約自行評估，本於契約自由原則而決定是否締約，本件兩造之貸款契約並無上訴人所指詐術之情形，上訴人辯稱受詐欺主張撤銷意思表示云云，於法無據，尚難採信。
（5）上訴人以原審判決未適用民法第369條之規定，不論山基公司與上訴人間之法律關係是買賣或承攬，有適用買賣瑕疵擔保及準用之規定，如此上訴人對於山基公司就有同時履行抗辯，原審判決並未適用同時履行抗辯之法律規定，僅以債權獨立性一語蓋過，有判決不適用上開法條之違法云云。惟查電信服務商品之買賣契約當事人為上訴人與山基公司（基礎原因關係），而本件分期付款契約之當事人則為兩造（給付關係），基於債權契約相對性之法理，上訴人僅能就個別契約關係之約定，對各契約當事人為主張，原則上，不得執基礎原因關係所生之抗辯事由，對抗給付關係之當事人，業如前述，故上訴人自不得對被上訴人主張同時履行抗辯。
（6）上訴人復主張：山基公司節費契約在要約時即以每月交付電話費，俾清償消費借貸（即每期只要交電話費換個地方）。可知消費借貸契約之設計，是錢給山基公司，山基公司之節費人員，繳交電話費之債權讓與被上訴人，由電話費代繳山基公司之消費借貸。被上訴人即以定式條約要求消費大眾在山基公司出事時，依然繳付電話費給被上訴人，這種約定明顯對上訴人不公平，本就是消費者保護法所定第12條規範之事實情況，特利用債權之相對性、獨立性而規避，是以本件原審在適用消費者保護法第12條時，以限縮字面解釋，而忽略本案真正貸款人為山基公司，如是消費者保護法第12條之規定，將形同虛設，是原審有適用消費者保護法第12條不當之情形云云。按消費者保護法第12條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」查電信服務商品之買賣契約當事人為上訴人與山基公司（基礎原因關係），而本件分期付款契約之當事人則為兩造（給付關係），業如前述，不再贅言。而分期付款申請書（含背面之分期付款契約書），係被上訴人為與不特定多數申請分期付款之消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，固屬定型化契約條款及定型化契約。惟按所謂定型化契約應受 衡平 原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710號判決要旨參照）。故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，而該契約條款若有加重他方當事人責任之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效時，乃以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。本件上訴人申請貸款之目的乃係購買山基公司「3G省錢專案」之商品及服務，上訴人在購買前揭商品及服務時，當係考慮該商品及服務之價格及己身之需求後，始向山基公司購買，至於給付買賣價金之方式，倘上訴人認為向被上訴人貸款之上開分期付款契約對上訴人顯失公平，自可不向被上訴人申請貸款，而選擇以其他方式給付（例如：現金、使用信用卡支付或預借現金、向其他金融機關借貸等），此有山基電信3GBOSS直銷商協議書可稽（詳本院卷第75頁）。故上訴人實非無從選擇而僅能與被上訴人訂立分期付款契約，兩造間之消費借貸契約既僅為上訴人給付山基公司買賣價金之方式，上訴人亦已依約繳納10期分期款（詳本院卷第66頁），揆諸前開說明，上訴人即難執事後山基公司之服務停止即指摘與被上訴人訂立之消費借貸契約條款對其不利、顯失公平，而主張無效，原審並無不當適用消費者保護法第12條規定之情形。
（7）上訴人所辯被上訴人違反金管局法令云云，然依據上訴人所提出金管銀（四）字第0938011919號函所要求銀行辦理遞延性商品服務之刷卡業務等注意事項，僅屬主管機關對於銀行之風險控管要求，係屬行政管制範疇，與本件兩造間私法上之借貸契約所生拘束力，完全無涉，上訴人主張亦無足採信。
（8）上訴人復主張：被上訴人主張上訴人有向其借貸71,976元，則應就被上訴人就有撥款給山基公司之事實，負舉證責任。被上訴人並未證明上訴人實際收到借貸物，或指示他人收受借貸物，山基公司收到多少消費借貸款項，被上訴人並無證明，原審只以消費借貸申請書、分期攤還繳息查詢記錄表任定有借款之情形，對於重要爭點「交付多少金額」，則沒有明確判斷，而原審未適用民事訴訟法第277條規定，命被上訴人先證明有撥款61,900元予山基公司，即認定消費借貸契約成立，違背法律云云。但查上訴人於原審言詞辯論終結前，均未提出此項攻擊防禦方法，則依民事訴訟法第196條第1項、第436條之27規定，上訴人不得在第二審程序提出，故本院無庸審酌。
二、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付44,985元及自95年1月26日起至清償日止，按年息18.25%計算之違約金，為有理由，應予准許。原審判決上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，經核並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。至原判決判命上訴人給付超過44,985元及其違約金部分，已逾上訴人聲明之範圍，屬訴外裁判，則有未洽，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，但因無聲明，故無須改判。
三、末按法院為小額訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之191第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。查上訴人提起本件上訴既經駁回，則上訴人應負擔之本件訴訟費用額為第二審裁判費1,500元。
四、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之32第2項、第450條、第463條、第449條第1項、第79條、第436條之19第1項，判決如主文。
中華民國95年12月6日
民事第二庭審判長法官黃茂宏
法官陳琪媛法官張育彰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國95年12月6日
書記官陳湘蓉