裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第63號刑事判決
裁判日期：民國100年03月17日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第63號上訴人即被告 陳煥傑 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣 板橋 地方法院97年度訴字第2055號，中華民國97年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第7380號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於陳煥傑意圖使女子與 楊國明 、 郭志青 為性交之行為，而媒介以營利部分撤銷。
陳煥傑意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、陳煥傑前於民國93年間，因違反動產擔保交易法案件，經臺灣 臺中 地方法院以93年度中簡字第1240號判處拘役40日確定，並於94年7月19日縮刑期滿執行完畢；又於95年間，因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣新竹地方法院以95年度竹簡字第544號判處有期徒刑2月，並於96年3月5日縮刑期滿執行完畢；又於95年間，因犯妨害風化罪，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2645號判處有期徒刑6月，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第4400號裁定上開有期徒刑2月、6月，分別減刑為有期徒刑1月、3月，應執行有期徒刑3月又15日確定，並於96年9月19日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。復於95年間，因犯詐欺罪，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第665號判處有期徒刑4月確定，並於97年3月4日易科罰金執行完畢（於本案亦構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，自不詳時間起，擔任「都市養生館」（設於 臺北縣 蘆洲市○○○路○○號）之負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意，於97年3月6日晚上10時許，單獨親自媒介同時前來「都市養生館」消費之男客楊國明、郭志青，以2,000元（另小費1,000元）之代價，由女服務生按摩並撫摸性器官至射精為止之猥褻行為，乃由女服務生李ＯＯ將楊國明帶往臺北縣三重市○○路○段○○○號
3樓租屋處，由李ＯＯ撫摸楊國明之性器官至射精為止，而郭志青亦同時前往上開租屋處，由林ＯＯ進行按摩，尚未進行猥褻行為。嗣於同日晚上11時40分許，在該租屋處為警當場查獲，並扣得與本案無關之李ＯＯ所有保險套4個、名片2張；林ＯＯ所有保險套4個、名片9張，李ＯＯ所有名片11張（陳煥傑另於97年2月20日犯共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑拾月；又於97年
2月27日犯共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑拾月部份，均於本院97年度上訴字第4982號判決後，經最高法院駁回上訴確定）。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人 李雅玲 （對於被告陳煥傑部分）、李ＯＯ（即都市養生館女服務生）、林ＯＯ（即都市養生館女服務生）、陳ＯＯ（即都市養生館女服務生）、曾ＯＯ（即都市養生館女服務生）、證人即男客楊國明、郭志青於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。
倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人即男客楊ＯＯ、郭志青於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，然該等證人均經原審審理時於審判期日傳喚到庭，並進行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故證人楊ＯＯ於警詢所述與原審審理時相符，是 渠等 之警詢筆錄自有證據能力。又證人郭志青於警詢所述與原審審理時相符部分，亦有證據能力。至關於被告陳煥傑媒介郭志青、楊ＯＯ部分，證人郭志青於原審審理時所述固與警詢中所述不符，然證人楊國明、郭志青於警詢中所述均係員警以一問一答方式詢問，語意清晰流暢，並無員警脅迫情事一節，已據本院上訴審於準備程序時勘驗渠等警詢光碟明確，有該勘驗筆錄附卷可稽（見本院上訴審卷第78頁、第79頁至第84頁、第88頁至第90頁反面），證人楊ＯＯ於原審審理時證稱：在製作警詢筆錄時警方並沒有叫伊要怎麼說，伊在警詢及檢察官訊問時雖有醉意，但所講應該是確實的等語（見原審訴字第2055號卷第141頁、第143頁）；證人郭志青亦於原審審理時證稱：在警詢時，警察問伊就答等語在卷（見原審訴字第2055號卷第158頁），是被告陳煥傑辯稱：該等證人係受脅迫或因酒醉所為該等警詢陳述云云，要無可採。況該等警詢筆錄於本院審理時予以提示並告以要旨，並由檢察官及被告等人表示意見，被告陳煥傑曾同意作為證據（見本院上訴審卷第47頁反面），故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該等警詢筆錄有特別可信，依前揭說明，是證人楊ＯＯ、郭志青之警詢筆錄均有證據能力。
四、本件認定事實所引用之除前開證據之外本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院上訴審卷第47頁反面），本院審理中復未為相反之陳述，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之除上開證據之外，本件卷證內之證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告陳煥傑對其係「都市養生館」負責人之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何上揭犯行，仍辯稱：上開養生館從事腳底按摩、推拿、刮沙、拔罐等民俗療法，伊僱用服務小姐均告知店內嚴禁色情行為，並請服務小姐寫切結書，可能是服務小姐為了賺錢私下帶男客到渠等租賃處從事性交易，由於服務小姐採自由班，並無底薪，無法拘束小姐外出，伊並不知服務小姐與男客是否有從事性交易云云。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告陳煥傑係「金葉健康養生館」、「都市養生館」之負責人一節，業經證人郭ＯＯ（即金葉健康養生館女服務生）、李雅玲（對於被告陳煥傑部分）、李ＯＯ（即都市養生館女服務生）、林ＯＯ（即都市養生館女服務生）、陳怡蓉（即都市養生館女服務生）於偵查中；曾ＯＯ（即都市養生館女服務生）於偵查及原審審理時證述明確（見偵字第7380號卷第73頁至第75頁；偵字第9106號卷第69頁至第70頁；偵字第10999號卷第75頁至第76頁；原審訴字第2055號卷第118頁），且為被告陳煥傑於警詢、偵查、原審及本院上訴審、本院審理時所不爭執，並有臺北縣政府營利事業登記證影本2件及（金葉健康養生館）房屋租賃契約書影本1件附卷可稽（見偵字第7380號卷第34頁、第42頁至第46頁；偵字第10999號卷第53頁），堪信為真實。
（二）又男客楊ＯＯ與郭ＯＯ（一同前往）等人有於前揭時地經由被告陳煥傑媒介，以3,000元代價，與「都市養生館」內女服務生李ＯＯ等人前往該等女服務生租屋處進行猥褻行為而為警查獲等事實，業經被告於警詢坦承：男客郭志青與楊ＯＯ於警訊筆錄中供稱於6日22時至蘆洲市○○○路○○號都市養生館內由伊本人親自招呼。在店內是由李彩玉與 李阿雲 為渠等按摩的等語（見97年度偵字第9106號卷第17頁至18頁）。證人楊ＯＯ分別於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳（見偵字第10999號卷第23頁至第25頁、第81頁至第82頁；偵字第9106號卷第68頁；偵字第7380號卷第62頁至第63頁、第73頁；原審訴字第2055號卷第97頁至第108頁、第135頁至第143頁；本院上訴審卷第82頁反面至第95頁），其中於偵查中明確證述：伊跟計程車司機說要去按摩，司機就載伊到該店，進入後有一個男子（警局指認為被告）招呼伊，因當天喝醉了，如何交易的細節，伊不清楚，因為是 郭志清 接洽的。之後，小姐就來，小姐跟伊說店內按摩的位子不夠，要伊到她住處的地方去按摩，伊到她住處按摩完後，小姐幫伊按摩，有觸碰到伊的性器官，伊就射精了，之後出去警察就來了。小姐跟伊說按摩新台幣2000元，但伊覺得服務不錯，多給了新台幣1000元，按摩的時間約40分鐘。應該算是半套的，就是幫伊手淫等語（見偵字第9106號卷第68頁），而男客郭ＯＯ與楊ＯＯ同時前往「都市養生館」，該養生館有媒介從事猥褻交易，有於前揭時地為警查獲一節，亦據證人即男客郭志青於警詢及偵查中分別證述明確（見偵字第9106號卷第68頁至第69頁、本院上訴審卷第79頁至第82頁）。且男客郭ＯＯ是由陳煥傑介紹給林ＯＯ，只有替男客郭ＯＯ按摩，是從陳煥傑經營之都市養生館（蘆洲市○○○路○○號）帶郭ＯＯ前往三重市○○路○段○○○號3樓之情，並據證人林ＯＯ於偵查中及原審審理時證述甚明（見偵字第9106號卷第70頁；原審訴字第2055號卷第146頁），另李ＯＯ（即都市養生館女服務生）於偵查中證述從陳煥傑經營之都市養生館（蘆洲市○○○路○○號）帶楊ＯＯ前往三重市○○路○段○○○號3樓，有替男客郭ＯＯ按摩（見偵字第7380號卷第73頁至第75頁；偵字第9106號卷第69頁至第70頁；偵字第10999號卷第75頁至第76頁），核與證人楊ＯＯ、郭ＯＯ於警詢、偵查及原審審理時所述相符。此外，復有現場查獲照片在卷足參（見偵字第7380號卷第36頁至第39頁；偵字第9106號卷第52頁至第55頁；偵字第10999號卷第43頁至第49頁）。況前揭男客與女服務生猥褻行為後，均有於上開時地為警查獲，警方並因而前往「金葉健康養生館」、「都市養生館」搜證，被告陳煥傑既為該等養生館之負責人，自可得知有該等從事性交或猥褻行為遭警查獲情事，惟其竟於前揭97年3月6日復親自媒介男客楊ＯＯ與女服務生從事猥褻行為，益徵其有使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之意圖彰然明甚。足徵證人楊ＯＯ、郭ＯＯ、林ＯＯ、李ＯＯ前揭證詞，洵屬非虛。堪認陳煥傑主觀上係基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利，李ＯＯ實際亦係為楊ＯＯ為猥褻之行為，而林ＯＯ則係為郭ＯＯ按摩，尚未至猥褻，即經警查獲之事實。被告陳煥傑否認有前揭媒介猥褻犯行，委無可取。
（三）再按刑法第231條第1項前段之罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則非所問（最高法院92年台上字第4958號判決意旨參照）。本件男客郭ＯＯ並未與女服務生林阿雲從事猥褻行為，固據證人郭ＯＯ、林ＯＯ分別於警詢、偵查及原審審理時證述在卷（見偵字第9106號卷第23頁至第24頁、第69頁至第70頁、原審2055號卷第149頁、第154頁、本院上訴審卷第81頁正、反面），然被告陳煥傑接待男客楊ＯＯ、郭ＯＯ時有媒介與店內女服務生進行猥褻之方式、價格，已如前述，是男客郭ＯＯ雖未與女服務生進行猥褻行為，惟被告陳煥傑就男客郭ＯＯ部分，顯已有使男女與他人為猥褻行為以營利之意圖，並已著手媒介行為，揆諸前說明，自仍構成刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪無誤。
（四）另證人李ＯＯ、林ＯＯ雖分別證稱未與男客從事性交易，從事性交易係個人行為，與被告及另一被告李雅玲無關云云，並提出上開臺北縣三重市○○路○段○○○號3樓房屋租賃契約書影本及郭ＯＯ切結書各1件為證（見偵字第9106號卷第48頁至第51頁、偵字第7380號卷第85頁），然前開男客均係第一次到「都市養生館」消費，均據渠等證述在卷，是女服務生李ＯＯ、林ＯＯ等人苟非為了進行隱蔽之犯罪行為，豈有在與男客不熟識之情況下，甘冒生命、財產危險將該等男客分別帶至其租屋處之理，而「都市養生館」如非有前揭媒介情事，亦無讓已上門之客人未在店內消費，隨即與女服務生外出之可能。 況渠 等所述，均與證人郭ＯＯ於警詢、偵查及證人陳ＯＯ、楊ＯＯ、謝ＯＯ等人所述不符，顯係為迴護被告陳煥傑，而附合被告陳煥傑辯詞。是渠等之證詞及前揭房屋租賃契約書、切結書，尚難憑為有利於被告陳煥傑之認定。
（五）綜上所述，被告陳煥傑所辯，應係事後卸責之詞，不足採取。本件事證明確，被告上開犯 行洵 堪認定。被告陳煥傑雖於本院上訴審聲請傳訊證人李ＯＯ、林ＯＯ，然證人就被告陳煥傑所述之待證事實均於原審審理時到庭結證完畢，並經原審詢問在場被告陳煥傑或由被告陳煥傑自行詰問證人，有該審判筆錄在卷可稽，是該等證人即無再予傳喚之必要；另關於被告陳煥傑聲請調查證人楊ＯＯ於製作警詢筆錄時尚有酒意，是否有 按渠 所述為陳述云云，然此部分業據本院上訴審勘驗如前，自無再另為調查之必要。另被告陳煥傑辯稱伊曾向行政院、警政署陳情臺北縣政府警察局三重分局員警常在金葉健康養生館門口站崗，是否為警員報復心理，將諸多不合理之事，加諸於被告身上，請求調查云云，係空言揣測之詞，自難採為調查事項，均附此敘明。
三、論罪：核被告陳煥傑媒介楊ＯＯ、郭ＯＯ所為，均係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪，被告以一媒介行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，從一重處斷。被告媒介郭ＯＯ部分，由林ＯＯ進行按摩，尚未進行猥褻行為，雖起訴書認未構成犯罪，惟被告已著手媒介行為，即構成該罪，已如前述，且與媒介楊ＯＯ部分，屬裁判上一罪，本院自應併予審理。末查，被告前於（1）93年間，因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺中地方法院以93年度中簡字第1240號判處拘役40日確定，並於94年7月19日縮刑期滿執行完畢；（2）又於95年間，因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣新竹地方法院以95年度竹簡字第544號判處有期徒刑2月，並於96年3月5日縮刑期滿執行完畢；（3）又於95年間，因犯妨害風化罪，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2645號判處有期徒刑6月，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第4400號裁定上開有期徒刑2月、6月，分別減刑為有期徒刑1月、3月，應執行有期徒刑3月又15日確定，並於96年9月19日易科罰金執行完畢；（4）復於95年間，因犯詐欺罪，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第665號判處有期徒刑4月確定，並於97年3月4日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，其受前開（1）至（3）及受前開（1）至（4）有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件「都市養生館」之女服務生進行猥褻行為時，均係在渠等承租之房屋，並非由被告陳煥傑所提供之地點，業據被告陳煥傑 陳明 在卷，核與證人李ＯＯ、林ＯＯ等人陳述情節相符，並有房屋租賃契約書影本1件在卷可憑，是該等承租房屋尚難認係被告陳煥傑承租容留女服務生進行性交或猥褻行為之用，自尚不足以構成刑法第231條第1項之容留犯行，原判決以被告陳煥傑僱用同有犯意聯絡之李雅玲於男客前來消費時，介紹店內女服務生與男客從事性交、猥褻行為，為避免警方查獲，女服務生帶同男客前往養生館附近之租賃處進行性交易，該租賃處雖無證據證明係被告所承租提供，惟被告陳煥傑開設上開養生館容留女服務生，再媒介男客與其前往附近租賃處所從事性交易，除符合媒介之行為，認被告陳煥傑所為已構成刑法第231條第1項之容留犯行，尚有未洽；（二）又被告陳煥傑三次媒介性交或猥褻犯行，時間分別為97年2月20日、97年2月27日及97年3月6日，各相隔多日，且地點分別係「金葉健康養生館」、「都市養生館」，顯係犯意各別，且行為互殊，應予分論併罰，原判決認被告陳煥傑與同案被告李雅玲共同基於意圖使女子與他人性交、猥褻行為而媒介性交易並容留、媒介以營利，本質上含有反覆實施性質，應論以集合犯之實質上一罪云云，亦有不當；（三）原判決漏未審酌被告陳煥傑前揭媒介郭ＯＯ部分亦應構成刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪，顯有未合。（四）原審事實欄一（三）認定97年3月6日22時許，男客楊ＯＯ前往上開「都市養生館」消費，經由陳煥傑之媒介，以3,000元之代價欲從事性交易，又認李ＯＯ撫摸楊ＯＯ之性器官尚未進行性交即射精之猥褻行為，而在現場另查獲林ＯＯ，惟其僅為男客郭ＯＯ按摩，未從事性交易云云，惟被告究係媒介從事性交或猥褻行為不明，尚有未洽。被告陳煥傑上訴否認犯罪，固均無可採。惟原判決既有前述可議之處，自應由本院將原判決關於陳煥傑意圖使女子與楊ＯＯ、郭ＯＯ為性交之行為，而媒介以營利部分撤銷，並自為判決。爰審酌被告陳煥傑有前開犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷足參，是被告陳煥傑素行不佳，為圖營利，媒介男客與女服務生為猥褻之行為，造成色情氾濫，社會風氣敗壞之犯罪手段，兼 衡渠 之智識程度、犯罪之動機、目的、手段及犯後猶設詞狡飾犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收：本件為警於台北縣蘆洲市○○○路○○號1樓「都市養身館」當場查獲女子林ＯＯ所有保險套4個、名片9張，李ＯＯ所有名片11張，惟該保險套4個均未使用過，已據渠等陳明在卷，且並無證據足認扣案物品係被告陳煥傑所有供本件犯罪所用，自不為沒收之諭知，附予敘明。
參、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第47條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國100年3月17日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官高柑柏中華民國100年3月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。