裁判字號：最高法院88年台上字第7007號刑事判決
裁判日期：民國88年12月03日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七○○七號
上訴人甲○○右一人選任辯護人 孔令 則律師上訴人乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十六年九月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第四○○四號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第六七四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院論處上訴人甲○○、乙○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業（均累犯）罪刑（各處有期徒刑十月）之判決，駁回檢察官及上訴人等分別在第二審之上訴。甲○○上訴意旨略稱：經營本件應召站及收取媒介費用者，均是已經判決確定之共同被告洪○霞，伊係以駕駛計程車為業，與 洪女 因個性不合，於民國八十六年三月十一日離異，惟餘暇仍返家探望小孩，伊雖因洪女懷孕，經洪女電話相召以計程車載客，但祇是收取車資，未與洪女共同經營應召站，豈能以此推論伊與洪女有共同經營應召站之犯意聯絡﹖再者伊因前案至八十五年十二月三十一日始執行完畢出監，豈能於八十五年四月中旬某日先後數次在中國時報桃竹苖求職版面委登廣告﹖該期間又如何與洪女共同意圖營利。況且八十六年五月七日中國時報第四十三版求職版廣告，係由洪女委刊，原判決有認定事實未憑證據之違法。又伊與洪女於八十六年五月十日下午三時，即在中壢為警查獲，此時當無營利之機會，原判決事實卻又記載當日下午六時三十分許，在新竹縣竹北市○○○路○○○號○○賓館樓下，查獲甫進行交易完畢之邱○君、隨行之簡○娟及接送之司機乙○○，其詳情如何，自應查明，原判決未加調查，應有於審判期日應調查之證據未予調查之違法。又伊既以駕駛計程車為業，僅應洪女要求予以協助，嗣推介乙○○後，即未再替洪女接送應召小姐，豈能以伊替洪女載過二、三次小姐，即認伊恃犯罪維生。乙○○上訴意旨略稱：本件應召站乃甲○○、洪○霞共同設立，為原判決所認定，可見伊並未與林、洪二人共謀，且與應召女郎簡○娟、邱美君三、七分帳者亦非乙○○，伊純為換取勞務報酬而參與，並非與甲○○、洪○霞共同意圖營利使人為猥褻行為，而刑法第二百三十一條第二、三項之罪，又無排除刑法第三十條之適用，原判決將伊與林、洪二人同視，其論罪之理由與認定之事實，顯有矛盾，有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之違法。再者原判決既認乙○○係受僱於甲○○、洪○霞擔任接送之司機，則其顯為自己利益擔任接送工作，與甲○○、洪○霞二人應無犯意聯絡，況且其並未參與分配林、洪二人之營利，自難以受僱即推論其與林、洪二人有共同犯罪之犯意聯絡，原審就此未為調查，即有不依證據推定犯罪事實之違法。又其受僱接送並藉以收取報酬之行為，與一般勞務提供行為無異，非屬意圖營利使人為猥褻行為之構成要件，其與林、洪二人復無使人為猥褻行為之犯意聯絡，故其行為縱對林、洪二人之犯罪行為有所幫助，亦難令其與林、洪二人共同負責，原審論其為共同正犯，顯有違背法令各等語。
惟查：原判決依憑甲○○、洪○霞、乙○○分別於警訊、偵查、第一審審理及原審調查、審理中之供述，證人邱○君、簡○娟之證述，卷附之八十六年五月七日星期五中國時報第四十三版（ 桃竹苗 ）徵人啟事影本及洪○霞所有供聯絡賓館及應召小姐之聯絡簿一本等證據資料，認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就乙○○提出在職證明，辯稱伊自八十三年起即在印刷公司任職，受僱於洪○霞載送應召女郎，純屬兼差乙節，無礙於其應負之常業犯罪責，予以論述。另對於上訴人等與洪○霞就本件犯罪有犯意聯絡及各分擔何部分行為，復本於調查證據之結果，在事實內詳予認定，並於理由內加以說明。從形式上觀察，原判決並無採證認事違背證據法則、未盡調查能事、理由不備等違背法令之情形。上訴意旨置原判決事實已詳予認定，理由內亦明白說明之事項於不顧，空言否認渠等為共同正犯，而再為單純之事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。再者原判決事實認定：「甲○○與洪○霞二人共同意圖營利而基於使人為猥褻行為為常業之犯意，先於八十五年四月中旬某日在桃園縣中壢市○○路○○○號三樓成立○○聯誼社並裝設（00）0000000號電話為聯絡電話，再由甲○○自同時期起先後數次在中國時報桃竹苗求職版面，刊登徵服務小姐及聯絡電話（000）000000號（可自動轉接至前揭電話）之廣告啟事」，與甲○○供稱：「八十六年四月中旬左右登報的，內容是徵服務小姐」（見偵查卷第三頁背面），洪○霞供稱：「我開設之應召站是四月十五日左右（指八十六年）開始營業」（見偵查卷第七頁背面），雖在時間上有不相適合之情形，惟綜觀原判決事實欄之記載，甲○○、洪○霞以常業營利之犯意，共同使人為猥褻行為之時間，乃開始於八十六年五月六日、五月七日簡○娟、邱○君閱及報刊徵人廣告前往應徵之後，渠等在此之前籌設○○聯誼社、裝設電話及刊登徵人廣告，不過為上開犯罪之預備行為，而八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條既無處罰預備犯之規定，則林、洪二人為此部分行為之時間，即非本件犯罪開始之時間，原判決事實內將甲○○、洪○霞籌設聯誼社、刊登徵人廣告等犯罪預備行為之時間誤載為「八十五年四月中旬」，乃顯然於判決無影響之文字誤寫，而非採證違法。至卷附廣告影本上洪○霞固簽名註記該廣告係伊刊登（見偵查卷第二五頁），惟甲○○就徵人廣告係伊出面委請刊登乙事，始終供承不諱（見偵查卷第三頁背面、第五五頁），核與洪○霞所供相符（見第一審卷第二四頁背面），可見該廣告影本上註記之真意，乃洪女出資刊登之意，原判決事實內認定本件徵人廣告係甲○○出面委請刊登，與上引卷內資料並無不合。甲○○上訴意旨執此及上開犯罪預備行為時間之誤載，指摘原判決採證違法，顯屬誤會。又乙○○及證人邱○君已分別供稱：「八十六年五月十日下午十三時左右，洪○霞打電話給我，叫我載簡○娟、邱○君到新竹市松○賓館去應召及新竹縣竹北市○○飯店應召，至十八時三十分許，我去接簡○娟、邱○君時，就被警查獲」（乙○○部分，見偵查卷第十三頁背面）、「八十六年五月十日下午十三時三十分由乙○○載我至新竹市○○路及西大路接客」（邱○君部分，見同上卷第十五頁背面），足認乙○○載送邱○君、簡○娟至新竹為姦淫及猥褻行為，乃依洪○霞遭警查獲前之指示所為，原判決就此部分事實之認定，核與上引卷內筆錄之記載相符，且與採證法則無違，甲○○上訴意旨執此指摘，顯非依據卷內資料而為主張之適法第三審上訴理由。再按刑法上之常業犯，祇須有賴某種犯罪為生活之意，而有事實上表現即足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑為必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立。甲○○、乙○○雖另以駕駛計程車或另在印刷廠工作為業，但渠二人既供承負責接送小姐應召及收取應召費用繳回應召站，並藉之在缺錢時向洪○霞取款或收取每日新臺幣（下同）三千之報酬（見偵查卷第三頁背面、第十二背面），原判決認定渠二人賴此維生，核與上引卷內筆錄之記載相符，甲○○上訴意旨以伊另以計程車為業，無法為洪女提供接送服務，乃另推介乙○○，不能以伊僅替洪女載送應召小姐二、三次，即認伊恃犯本罪維生云云，指摘原判決違法，殊非有據。綜上所論，上訴人等之上訴，皆屬違背法律上之程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十二月三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月九日
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