裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2912號刑事判決
裁判日期：民國109年01月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2912號上訴人即被告 張瓔樺 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第834號，中華民國108年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9526號、108年度偵字第9705號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張瓔樺基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於民國107年11月15日下午3時左右，在其胞姊位於新北市○○區之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命粉末加入食鹽水稀釋，再以針筒注射手臂血管之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
二、 張櫻樺 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有，復於上述施用海洛因及甲基安非他命之後，基於持有第二級毒品之犯意，於107年11月15日下午3至4時許，在新北市土城區學府路與學成路口，以新臺幣4,500元之代價，向姓名年籍不詳、綽號「阿NO」之成年男子購買甲基安非他命6包（總淨重3.5369公克、驗餘總淨重3.5328公克）而持有之。
三、嗣於107年11月16日凌晨1時55分許，張櫻樺在新北市○○區○○○路00號停車格前，因另涉毒品案件經臺灣桃園地方法院通緝而為警逮捕，經其同意搜索後，為警當場扣得海洛因1包（淨重0.1419公克、驗餘淨重0.1403公克）及注射針筒1支，其即在警員知悉其施用毒品之犯行前，先向警員自首上述施用海洛因犯行，而自願接受裁判；嗣又經警員在其隨身包內搜得上揭甲基安非他命6包。張瓔樺經警採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命代謝陽性反應，而查知上情。
四、本案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本院認定上訴人即被告（下稱被告）張瓔樺犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官均同意有證據能力，被告迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
二、認定事實之理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及原審審理時坦認不諱，並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司107年11月30日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000號）、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（108年1月4日北榮毒鑑字第C0000000號）等證據在卷，及扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.1403公克）、甲基安非他命共6包（總驗餘淨重3.5328公克）、注射針筒1支等足資佐證，核與被告自白相符。被告於上述時地同時施用海洛因及甲基安非他命，復持有甲基安非他命等犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：核被告就事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；就事實二所為，係犯同法第11條第2項之持有第二級毒品罪。
事實一部分，被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告就事實一部分所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，應予分論併罰，惟被告於原審準備程序時供稱其係將海洛因及甲基安非他命以針筒注射之方式同時施用，且無證據足認被告供述與事實相違，依罪疑有利被告原則，應依照被告供述而認其係以同一施用行為同時施用上揭2種毒品；是其以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以施用第一級毒品罪。被告所犯事實一之施用第一級毒品罪及事實二之持有第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告犯上開二罪名事證明確，並予分論併罰，又審酌被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度桃簡字第2067號判決判處有期徒刑五月確定，甫於107年5月1日易科罰金執行完畢，依司法院釋字第775號解釋意旨審酌被告對刑罰反應力薄弱後，就所犯上開二罪均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，就被告自首事實一犯行部分依刑法第62條前段規定減輕其刑，並予先加後減，復審酌被告前有施用毒品前科，其未思改過自新，再犯本件持有及施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、患有腦瘤、入監前從事賣水果工作、日薪約1,500元、須扶養65歲之母親，及其犯後坦承犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品罪判處有期徒刑七月，犯持有第二級毒品罪判處拘役四十日，另諭知扣案之第一、二級毒品連同包裝袋均予沒收銷毀，扣案之注射針筒則予沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。
五、被告上訴意旨略以：其於107年11月16日凌晨1時55分許原本是站在其友人車輛旁邊，經警方盤查身分發現其係通緝犯而予逮捕，但警方竟亂翻其友人車輛，警方是非法搜索才扣到毒品，且原審量刑過重云云。惟查：
(一)被告於107年11月16日凌晨1時55分許，在新北市○○區○○○路00號停車格前方，經警方盤查其身分時，發現其為臺灣桃園地方法院通緝中，而當場逮捕，此有被告前案紀錄表、新北市政府警察局板橋分局執行逮捕通知書所載 可佐 （偵卷第25、26頁）。而被告於警詢中係供稱：
當時警察過來對其盤查身分，發現其是通緝犯，其知道躲不過警方查緝，就主動把海洛因及注射針筒交給警方查扣等語（偵卷第8頁），此與卷附經被告簽署之自願受搜索同意書，及新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件所載相符，顯見應無被告所辯警方非法搜索其友人車輛而扣得毒品之情形。更何況被告當時係因被通緝為警逮捕，而警方執行逮捕時，即使未得被告同意，亦得依刑事訴訟法第130條規定，對被告身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，實施附帶搜索。基此，警方於上開時地逮捕被告時，對被告身體或其隨手可觸及之友人車輛實施附帶搜索，亦屬合法。是被告辯稱警方非法搜索云云，並不可採。
(二)按刑之量定，係實體法上賦予法院得為裁量之事項，科刑時，倘已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決已綜合考量刑法第57條科刑等一切情狀，詳予說明審酌如前所述事項，在罪責原則下行使量刑之裁量權，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。
被告上訴另指摘原判決量刑過重，亦無理由。
(三)綜上，被告上訴意旨均無理由，上訴應予駁回。
六、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳文正提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官古慧珍到庭執行職務。
中華民國109年1月16日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官許泰誠法官紀凱峰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第二級毒品部分不得上訴。
書記官朱家麒中華民國109年1月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。