裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年勞上易字第4號民事判決
裁判日期：民國104年03月05日
裁判案由：債務不履行損害賠償等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決103年度勞上易字第4號上訴人 鄭勝元 即頂好西點麵包訴訟代理人 許正次 律師訴訟代理人 王泰翔 律師被上訴人 許文彬 被上訴人 梁端正 被上訴人 嚴鄭 祈灑上列三人共同訴訟代理人 簡燦賢 律師
邱劭璞 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年10月22日臺灣花蓮地方法院102年度勞訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於104年2月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人方面
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、上訴人係西點麵包師傅，於民國（下同）79年11月28日起創設頂好西點麵包商號。鑑於花蓮地區地廣人稀，及斯時便利商店尚未普及，於開業初起，即僱用駕駛員將每日製作出爐之新鮮麵包，以沿街兜售方式載運往花蓮縣境內之花蓮市、吉安鄉、新城鄉、秀林鄉等區域。因多年反覆慣行及觀察結果，在上開區域內人口稠密處所，達成定時定點販售，以便利性著稱而與上揭地點居民形成消費默契習慣，並帶來穩定營收迄今。100年4月23日間，上訴人吸收營業保護觀念，為保障多年經營形成之販售據點利益，引進競業禁止概念，約定由所屬員工簽立在職及離職後不為競業之切結書（下稱系爭競業禁止切結書），並以提升營業分紅獎勵金方式，作為鼓勵員工忠誠及補償不為競業行為之方法。被上訴人3人均為上訴人所僱用之司機，均有簽立切結書；詎料，被上訴人三人發現市面上另有西點麵包批發工廠，見上訴人上揭路線販售營收利潤可觀，為謀自己利益，於102年2月18日即春節休假結束後，即相約自行離職不再返工，改向其他麵包工廠批購西點麵包，惟仍依循頂好西點麵包巡迴販售之時間、路線、據點營業加以販售。上揭行為，於上訴人自行配送產品時適巧發現，始為查悉。因被上訴人3人違反系爭競業禁止切結書，及故意在上訴人開發之銷售路線上販售等行為，侵害上訴人營收利益造成上訴人損害結果，為此，上訴人得本於系爭競業禁止切結書，請求被上訴人3人履行離職後不為競業行為之給付義務，並負擔違反該義務所生之債務不履行損害賠償。又被上訴人3人故意在上訴人開發之營業路線及據點上販售，造成上訴人收益短損之損害，乃故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，因此造成上訴人財產上利益之損害，應負損害賠償責任，並負擔違反該義務所生之債務不履行損害賠償。綜上，被上訴人3人明知販售路線為上訴人多年經營成果，為圖自己利益，恝置自願簽署之競業禁止約款與及僱主長期照料栽培情義於不顧，私自在上訴人開發之銷售路線及據點販售，造成上訴人所受損害甚盛，爰依系爭競業禁止切結書及民法第199條、民法第225條第1項、民法第184條第1項後段、民法第216條，營業秘密法第12條之規定請求被上訴人等履行契約並賠償上訴人損害。
㈡、損害賠償計算：上訴人因被上訴人3人行為應受填補者，為通常情況下之營收減去因此減省之花費；因西點麵包係為一般民生物資，較不易受季節影響，爰參酌勞動基準法平均薪資之計算，以被上訴人等離職前最近六個月作為被上訴人等競業行為造成損害之計算基準，惟僅請求下列應給付金額之半數，析算如下：
１、被上訴人許文彬部分：被上訴人許文彬最近6個月內，平均月營業額為新臺幣（下同）134,740元；其平均薪資為26,948元，平均燃料支出為5,488元，平均伙食津貼為1,425元，每月並享有勞健保補助1,000元及年資1,500元（102年起）及修車津貼1,500元。故被上訴人許文彬應給付上訴人610,337元（計算式：134,740－26,948－5,488－1,425－1,000－1,500－1,500＝96,879（相當於上訴人每月所受損害及所失利益）；96,879×6＋96,879÷30×9＝610,337元，算至8月27日止），及侵害行為時起至清償日止，按週年利率百分之5加給利息。
２、被上訴人梁端正部分：被上訴人梁端正最近6個月內，平均月營業額為118,585元；其平均薪資為23,717元，平均燃料支出為9,675元，平均伙食津貼為1,450元，每月並享有勞健保補助1,000元及年資1,500元（101年起）。故被上訴人梁端正應給付上訴人511,830元（計算式：118,585－23,717－9,675－1,450－1,000－1,500=81,243（相當於上訴人每月所受損害及所失利益）；81,243×6＋81,243÷30×9=511,830元，算至8月27日止），及侵害行為時起至清償日止，按週年利率百分之5加給利息。
３、被上訴人 嚴鄭祈灑 部分：被上訴人嚴鄭祈灑最近6個月內，平均月營業額為88,242元；其平均薪資為17,647元，平均燃料支出為5,900元，平均伙食津貼為1,333元，每月並享有勞健保補助1,775元。故被上訴人嚴鄭祈灑應給付上訴人387,998元（計算式：88,242－17,647－5,900－1,333－1,775＝61,587（相當於上訴人每月所受損害及所失利益）；61,587×6＋61,587÷30×9=387,998元，算至8月27日止），及侵害行為時起至清償日止，按週年利率百分之5加給利息。
二、上訴人於本院審理補充陳述如下：
㈠、被上訴人3人簽訂之在職及離職後不為競業之切結書是否有效？
１、按行政院勞工委員會89年8月21日台(89)勞資二字0000000號函，就離職後競業禁止約款，解釋為：「勞資雙方於勞動契約中約定競業禁止條款現行法令並未禁止，惟依民法第247條之1的規定，契約條款內容之約定，其情形如顯失公平者，該部份無效；另法院就競業禁止條款是否有效之爭議所作出之判決，可歸納出下列衡量原則：一、企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。二、勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。三、對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。四、應有補償勞工因競業禁止損失之措施。五、離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。」上列五項原則，雖無法律效力，亦非全數滿足始為有效，然仍可作為本件參考。
２、本案競業條款符合上列原則，自為有效：
⑴、上訴人有依競業禁止特約之保護利益存在：
本件之保護利益即為本件上訴人賴以維生之營業路線及據點，此亦為上訴人主張之營業秘密，上開資訊符合營業秘密之要件而係為值得保護之利益，請參本書狀「二、上訴人主張之行動麵包車營運模式，包含但不限於行車路線、營業時間等，確為營業秘密」部分。
⑵、被上訴人在上訴人之事業中有一定之職務或地位：
、本項要件係以員工之能力是否於轉職後能侵害原雇主之利益而定，即若是公司中階層較低之員工，則競業禁止條款可能即違反勞工之工作權，反之，若員工轉職後從事競業行為將造成原公司一定之損失，則可認該競業禁止約定為有效。
、被上訴人等之職務，均係經營特定路線之麵包販售，於受完「班長」訓練後，即各自獨立作業駕駛行動麵包車，對各自駕駛之路線均知之甚詳，且藉此為上訴人之事業賺取利益、為被上訴人自己賺取業績。而上訴人之離職造成頂好麵包業績下滑25%以上（參104年1月22日證人 黃月冠 、1月29日證人 劉美櫻 於本院之證述），難謂非大。因此，每台行動麵包車之路線獲得營收構成上訴人之獲利來源，自為上訴人事業中重要而難以取代之獲利基礎，被上訴人及每位司機因此於公司中而占有一定之地位，從事競業行為適足對上訴人事業之營運產生減損效果。
、是以，被上訴人3人係駕駛車輛載運麵包等商品，依照上訴人指示前往已開發據點販售（參原證5），每月因此創造約10萬元之營收（參原證6）；此一營收成果，如非長久反覆以相同商品在特定時間、區域販售，與消費者產生消費慣行，難以達成；可認為銷售路線開發成果，屬於上訴人之優勢營業技術，且創造穩定之營收效果，而有保護之必要。
⑶、競業禁止特約內容係為合理之範疇：
本件競業禁止切結書，係上訴人為保護多年經營開發之營業據點，與當地民眾形成消費習慣與默契，要非一般流動攤販可比擬，屬於值得保護之利益，且係上訴人獲利之優勢技術或重要方法。按市場開發，需多年反覆銷售使商品獲得消費者接受與認同，成為消費者生活常備之物；市場形成不易，而對被上訴人等僅約定以一年之禁止期間，且就營業範圍僅係不得從事行動麵包車之營業，而非剝奪被上訴人尋找工作之權利，此亦有證人 李添財 於鈞 院104年1月29日之證述可佐， 於渠 等工作權及生存權之約束要非加諸過當之限制，可認為尚未逾越合理之範圍。
⑷、上訴人有補償勞工因競業禁止損失之措施，縱認此部份無法證明，依實務見解仍不影響系爭競業禁止切結書之有效性：
、上訴人以銷售金額之20％作為被上訴3人薪資計算之基準，並保障基本工資（參原證6）；利潤分配甚高，即係以高額之報酬作為鼓勵員工積極銷售，並有補償離職後競業禁止之意思存在。
、被上訴人雖抗辯其薪水過低、超時上班並無補償云云。惟查，就原證5之日報表而言，被上訴人等上班時間係由下午2點半麵包出爐後到下午7點至10點不等，雖每人路線不同，但一條路線能經營十餘年，必有獲利之能力，此亦有證人李添財於104年1月29日鈞院審理程序中證稱：「約下午1點出車，下午8點前回到家」、劉美櫻證稱：「許文彬那條路線，是我們最早第一條路線，上訴人自己經營大概有10年…梁端正那條路線也是上訴人自己做了半年，後來交給 陸天來 ，陸天來再交給梁端正。嚴鄭祈灑那條路線，也算是比較早開發， 太昌 跑完後就是這條。」可稽。若如被上訴人等所述每日工作11小時以上，則麵包必須兜售至凌晨1點半至2點，此與花蓮地區生活習慣落差甚大，殊難想像子夜時分仍有人選購麵包，被上訴人所辯實乃誇大之詞，要無可採。
、再查，縱認上訴人就給予競業禁止補償一事證明不足，亦無妨於競業禁止約定之成立。按「系爭競業禁止約定所禁止被上訴人從事者為人力仲介之專業性工作，不及於其他工作，故於競業禁止期間，被上訴人尚非不得尋求其他工作以謀生計，是系爭競業禁止約定未提供被上訴人於競業禁止期間之補償，亦未逾越契約自由原則所能容許範圍，是系爭競業禁止約定之約定，尚難認有違背公序良俗，而應適用民法第72條之情形。」（臺灣高等法院95年度勞上字第12號民事判決可資參照）。本件競業禁止約定本無剝奪被上訴人等工作權之效力，則縱然被上訴人等離職後因不從事競業工作而陷於生計困難，亦屬被上訴人等未行謀求其他工作之結果，與競業禁止約定不具相當因果關係，上開實務見解即認為，不能因補償之有無，影響禁止競業約定之有效，而仍須衡酌其他原則。
⑸、離職勞工之競業行為，具有背信或違反誠信原則之事實：
、被上訴人等雖抗辯「目前從事流動攤販」、「烘焙產品僅有部分」、「自由競爭並無悖於善良風俗」、「並無於上訴人之路線販賣」云云，然查均非事實。概因渠等販售之商品仍以西點麵包為主軸，僅略加擴張到其他產品項目，且被上訴人等目前改向太華麵包工坊批發麵包販賣，而其駕駛之路線、時間、客源均與離職前無異，此亦有證人黃月冠、劉美櫻、李添財證述詳盡，更有上證1-3之近百張照片為證，被上訴人始改口有於離職前所行進之區域販售，顯見被上訴人於兩次審級中均為不實陳述，有礙真實之發現，更隱瞞渠利用離職前之資訊，作為獲取不正利益之事實。
、被上訴人復抗辯行動麵包車營收為被上訴人之經營成果，並無何侵害上訴人利益之行為。然查，被上訴人等雖為駕駛行動麵包車司機，然工作內容時係兼有「業務」性質，經由販賣麵包之業績取得相對應之獎金，係雇主與勞工互相合作互利之商業模式。詎料被上訴人等竟擅以自上訴人處知悉之經營方法即營業秘密，為謀自己私利而從事競業行為，侵奪行動麵包車之利潤，當係以違背誠信原則之方式，損害上訴人之利益無疑。
㈡、上訴人主張之行動麵包車營運模式，包含但不限於行車路線、營業時間等，確為營業秘密：
１、依營業秘密法第2條規定，用於銷售之資訊，而具有新穎性、非週知性、相當經濟價值且採取合理保護措施者，為營業秘密，細說明其要件內容如下：
⑴、新穎性與非週知性：
倘營業秘密為眾所周知者，自無秘密可言。惟某類資訊，如一般涉及該類資訊之人，亦無所知悉，即具有秘密之性質；倘為秘密所有人投入研發而取得，即可判斷為具有新穎性，並作為是否具有法律上保護重要性之參酌標準。至於秘密所有人目前有無經營此一秘密，則在所非問。
⑵、潛在經濟價值：
按「…資訊內容若必須花費一定心力方能建立，並據此能充分掌握客戶訊息與需求，涉及公司之獲利及競爭能力。而公司長時間之累積形成之資料庫，若該等資料已相當程度反應被上訴人營業活動之重要內涵，則應肯認其具有一定之價值」最高法院87年度台上字第2322號民事判決、臺灣高等法院88年度重勞上字第5號民事判決可資參照（參原證9）。基此，營業秘密之應用，在營業上具有營利價值，或可為增強所有人市場競爭力之資訊，均屬之。
⑶、合理之保密措施：
按「自訴人與被告 劉永裕 間既已就價目表、客戶資料以列舉之方式列入保密契約內，作為保密之客體，足徵當時自訴人已認為避免削價及挖角，以維護自訴人在同業間之競爭力，該價目表、客戶資料等在其企業經營上，以不使競爭者知悉，對其較為有利，是該價目表、客戶資料應係自訴人經營企業所須保密之事項」臺灣高等法院高雄分院90年度上易字第2142號刑事判決意旨可資參照（參原證10）。營業秘密之保護，所有人主觀上應有保護之意願，客觀上亦應有保護之作為，而雇主要求員工簽署保密條款，即有約束員工防止洩密之客觀保密積極作為與主觀保護意願，自為一般實務咸認有效之保密措施方法。
２、上訴人之麵包車販售路線與客戶名單，非競爭對手可輕易得知，又有經濟價值，且對員工已採取訂立競業禁止契約保護之方法，應認為係屬營業秘密：
⑴、上訴人之銷售路線並非一般涉及該類資訊之人所知：
、查上訴人之麵包車販售路線及據點係經由上訴人與陸天來2人共同實際研發而得，其研發時間約為3個月左右，且需待業績穩定有5,000元以上之收入，始能成為確定之可獲利路線，此有證人劉美櫻104年1月29日 於鈞院 證述可稽。
、是以上訴人麵包車之行徑路線，每日在外兜售時間約6至8小時不等，除短暫定點停駐外，停駐點間之行進路線，係沿固定客群住家門口行駛，乃同時具有客戶名單功效之行進路線，一般民眾甚至競爭者縱可看見上訴人之麵包車在街市行駛，但至多僅得某一時間、地段之確信，倘非經時累月之跟追，難以想像一般涉及該類資訊之人可因看見麵包車在外奔走，即可立即得知上訴人之販售路線。
、或有認為道路、據點皆為公開場所，競爭者跟追一次後，即能完全複製營業模式，要無何秘密性可言。查上訴人之顧客多為固定，係於定時、定點向上訴人之麵包車買麵包，此係經由上訴人與陸天來開發所致之結果，若隨意於路上沿街兜售，不可能有此業績，否則上訴人不須請陸天來隨車指導新進司機路線、據點，只要配車、配麵包即可。而競爭者若係經由跟追之方式，亦幾乎不可能得到相同之成果，需透過更長時間的跟追及觀察得知更細緻的消費者偏好及分析，然此則需要更多的金錢成本及時間成本，非一般小本經營的麵包車司機可得負荷，此即為上訴人麵包車十餘年培養之競爭優勢，而非一般人可得知悉。
、再者鈞院準備程序中雖對上訴人僱請司機有無指示須按照固定路線營運乙節有所疑問，而認上訴人或僅在意業績，亦僅有營業範圍重要，而路線及據點均非營業重要事項。然查，若上訴人僅單純使行動麵包車駕駛在外沿街兜售，則只需要盤點進出記錄及營收成果即足，無需使駕駛填寫報表，記載渠等販售路線及抵達時間亦不需由陸天來教導路線、據點，此亦有證人李添財104年1月29日於鈞院證述:「偶爾業績下降，老闆會開會要我們填時間點跟販售地點，交由班長陸天來檢視是否有重點沒有跑到。」、證人劉美櫻亦有於鈞院證稱：「雖然時間點可以更改，但販賣點不可以更改，一定要跑。司機皆依照班長帶的路線販售，並無自行研發出較好跑的路線」等語可稽。亦徵上訴人之麵包車販售路線，並非一毫無章法之沿街叫賣，而係經由相當時間並投入時間、金錢成本研發所產生之確實可獲商業利益而有經濟價值之路線。
⑵、上訴人之銷售路線，確實具有潛在經濟價值：
上訴人之西點麵包車每日下午1點半出發，以2、30元之單價，可創造每日營業額約4,000元以上之營業成績，則相當於每日販售數量約為200個麵包，平均2分鐘必須售出一個麵包，倘非有穩定客源之路線，豈能想像有如此販售成果。或有言，上訴人所揀選據點皆為當地地標，無何特殊之處。然而縱屬地標亦不代表人潮聚集處，上訴人經由試驗並觀察人潮聚集處，而有效率的將上開地點化為一條能在數小時內跑完之路線，亦須經相當時間之試驗，且有些地點如學校、軍營皆有時間性，非任何時間皆有客源，更證上訴人之販售路線，確有相當之經濟價值，絕非沿街叫賣可資比擬。
⑶、被上訴人等簽立之切結書內容為「立切結書人某某現服務於
頂好西點麵包，因參加瞭解作業流程，獲悉營運業務操作，及路線客源，保證不外洩於公司以外，及公司以外之人員，如有洩漏願受法律制裁外，並願賠償頂好提及之一切損失，及離職後一年內不得從事相關行業。」（參原證2）縱認上開切結書並無競業禁止之效力，亦僅能說明上訴人法律知識有所不足，未能擬定妥適之競業禁止條款。然由系爭競業禁止切結書內容觀之，顯然上訴人就本件之西點麵包車販售路線、據點，均認係屬重要之營業秘密，而有採取相當防護措施。
⑷、綜上，上訴人經營西點麵包店，因身居花蓮多年，深知花蓮
地區聚落分散，地廣人稀之特性，縱然各鄉鎮偶有一、二家之競爭對手，對欠缺交通工具之潛在消費者而言，猶嫌不便，因此，上訴人與陸天來胼手胝足，在販售時段、地點、品項逐漸累積下，創造出可產生最大收益之販售路線。此種累積成果，非經相當時間經過無法達成，且與當地民眾形成消費默契後，時間、路線更趨固定。從而，經由多年反覆銷售慣行，上訴人與消費者間已建立深厚之消費關係，訴訟代理人實際訪查被上訴人梁端正之銷售路線，吉安路二段周圍民眾甚至說出「頂好麵包車每日皆於下午3：30-4：30左右在這附近」等語，堪認此一銷售路線經營成果與不具穩定市場之流動攤販不同；惟因被上訴人等向太華麵包廠批購麵包行為被顧客發現，而引起「頂好的麵包車也不是賣頂好做的麵包，而是太華，我都有看到。」之抨擊。被上訴人等行為侵害上訴人之營業秘密，更進一步打擊上訴人之商業形象，被上訴人等所為，實非正當競爭之舉措。
３、原審認上訴人營業之路線、據點並非營業秘密，顯有未當：
⑴、原審認為：「上訴人所欲保障者無非為銷售路線，然銷售路
線決定猶如展店擴業，於展店前之規劃固有相當之祕密性與經濟價值，然一旦店面開張後，競爭者可跟進設點參與競爭，自不再具有祕密性及經濟價值」云云，應有誤會。
⑵、若原審之邏輯可採，則世界上皆不可能有營業秘密可言，例
如一般實務認屬營業秘密而無疑義之「客戶名單」，因公司會對客戶服務而公開，競爭者只要持續觀察客戶僅可明晰，故非秘密；食物之「獨門秘方」因製作完成後即給客人享用而公開，競爭者只要不斷嘗試調味比例即可，故亦非秘密；日積月累之營業流程亦因得從外觀察而非秘密，此見解是否為我國營業秘密法欲保障之本旨，似可斟酌。準此，被上訴人等原為上訴人之勞工，依上訴人指示，在固定時間、地點前往販售西點麵包，並需簽署出車單，以供上訴人稽核被上訴人等是否確實遵從指示販售，而渠等瞭解所需準備某種商品以符合銷售路線上之消費者偏好，亦屬於上訴人多年反覆試驗、日積月累後，依照統計方法所獲得之營業資料，經由上訴人之員工即「班長」陸天來指導說明，被上訴人等始能知悉上揭上訴人所有之營業資料。從而，被上訴人等於離職後，仍沿用上訴人所開發之銷售路線，依渠等於僱傭關係存續中所知悉之消費者偏好、聚集時間、據點等營業資料，轉向其他麵包生產者批購麵包販賣，此種剽竊原僱用人交易對象資訊，為自己利益而交易之行為，攀附上訴人之市場競爭成果，不經投入成本即可獲得顯不相襯之利益，屬公平交易法第24條所稱足以影響交易秩序之顯失公平行為，難謂正當，更有違於善良風俗。
㈢、若上開主張成立，則被上訴人離職後之營業行為，是否侵害上訴人之營業秘密？
１、按業務經營之方法是否屬營業秘密，與經營者是否有將其展現於外並無關係，主要判斷是否侵害營業秘密者，仍應由「員工是否利用自經營者處習得之秘密資訊、知識，作為獲利之方式」判斷。
２、被上訴人3人未經預告離職後，既係自行採購車輛及批發麵包，在上訴人已開發路線、據點及時段從事相同之販售行為；換言之，除雙方僱傭關係因可歸責於被上訴人3人之事由而終止外，被上訴人3人仍從事與原勞務相同之行為，而將獲利歸屬於自己，雖據點、道路人人得而行走販賣，然因經濟規模，若有兩台麵包車行駛相同路線，則皆不可能獲利，上訴人僅能退出路線，而無法從該路線獲利，此即被上訴人完全複製上訴人經營業務之方法，利用離職前獲悉之資訊、知識經營麵包車，而使上訴人蒙受損害。
３、另參，被上訴人等為駕駛行動麵包車之司機，在離職後於相同營業範圍從事麵包車經營，將無可避免的使用自上訴人處習得之資訊、知識，渠亦主張並未帶走任何客戶資料，故非侵害營業秘密乙節。此部分即為所謂「記憶抗辯」，可參考美國法上有「不可避免揭露之原則」適用（上證4），前開原則係源於美國之PepsiCo,Inc.v.Redmond案，於該案中法院認為由於Redmond原任職於百事公司之行銷總監，於跳槽至競爭對手Quaker(Snapple)公司後，不可能不利用在百事公司瞭解到的行銷策略、產品價格結構等營業秘密，作為在新公司工作時之判斷基礎，而認Redmond有六個月內不得至新公司之競業禁止義務。在我國實務上，臺灣高等法院民事判決92年度上字第513號判決，亦具體說明：「然被上訴人於上訴人公司任職，仍得因接受上訴人公司之實務訓諫，而得掌握有關停車場業務經營之一切資料，包括客戶名冊及維修技術與流程等，被上訴人以大樓停車場資料、維修技術及流程無機密云云，非屬可採。…被上訴人參與展晶公司客戶之機械停車設備維修保養，無理由不用其習自上訴人公司之技術及流程。」即採上述「不可避免揭露原則」之概念，縱無確切證據可百分之百證明離職員工侵害營業秘密，然若觀察離職員工從事相同工作，且依其工作性質將無可避免的使用營業秘密，亦認「記憶抗辯」並無效力，可認定有侵害營業秘密之事實。本件與上開判決之事實均為經營者雖對外有展現一定之營業結果，然離職員工均運用公司認為重要之「經營方法」，作為自己獲利之方式，而上開經營方法係靠實務經年累月累積而成，外人難以窺知，而員工於離職後擅自利用造成原經營者損害，當係侵害營業秘密之情形無疑。
三、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人許文彬應給付上訴人290,637元；被上訴人梁端正應給付上訴人243,729元；被上訴人嚴鄭祈灑應給付上訴人184,761元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五加計利息。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
乙、被上訴人方面
一、被上訴人所簽署之「在職及離職後不為競業之切結書」是否有效？
㈠、行政院勞工委員會89年8月21日台(89)勞資二字第0000000號函認為：「勞資雙方於勞動契約中約定競業禁止條款現行法令並未禁止，惟依民法第247條之1的規定，契約條款內容之約定，其情形如顯失公平者，該部份無效；另法院就競業禁止條款是否有效之爭議所作出之判決，可歸納出下列衡量原則：一、企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。
二、勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。三、對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。四、應有補償勞工因競業禁止損失之措施。五、離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。」故競業禁止條款，如有違上述衡量原則之一者，應屬無效。
㈡、上訴人無依競業禁止特約之保護利益存在：
１、本事件中，上訴人所主張之「多年開發之營業據點，與當地民眾形成消費習慣與默契」並不具備此一要件，蓋被上訴人等所行駛之路線為人所得共見，任何人只要跟隨販賣麵包車輛後方一段時間，即可掌握其路線，此資訊一旦從事銷售及足使涉及該類資訊之人得所週知，並不具秘密性，本無所謂「外洩」之情形。況且，若上訴人之顧客確已如同上訴人所言形成消費習慣與默契，則顧客既已習慣向上訴人所派出之「頂好麵包」車輛購買，未必會向其他經營者之車輛購買麵包，即便被上訴人等確實在該據點銷售（假設語），亦不致造成上訴人之重大損害。
２、又「經營」上訴人所稱「營業據點」者，實際非上訴人而係被上訴人等人，蓋上訴人早將「經營」此一營業路線之營業成本（即烘焙產品無法售出之風險），以強制被上訴人等販售全部其所準備之產品方式轉嫁予被上訴人，是故上訴人所主張之特約保護利益，實係被上訴人經營所得，其並不得對被上訴人主張該利益存在。
㈢、上訴人就被上訴人就業之對象、期間、區域或職業活動範圍之拘束，並無合理之範疇：
上訴人切結書中所定之「離職後一年不得從事相關行業」，雖就期間有規範，惟僅泛稱「相關行業」並不足以特定禁止被上訴人等所從事之行業，又未規範被上訴人等競業禁止區域之範圍，顯然過度侵害被上訴人等之工作權。
㈣、上訴人並未補償被上訴人等因競業禁止損失之措施：如原審判決書所述：上訴人若想要防止其受僱人離職後對其從事競爭，一則應以更優之待遇，使員工計算風險與獲益後而沒有離職競爭之動機；一則應可於競業禁止條款中加入所謂「補償」之約定，亦即用支出一定對價之方式，來買到「離職員工不對自己從事競爭」之利益。上訴人於原審起訴狀稱以銷售金額之20％作為被上訴人等薪資計算之基礎，但被上訴人等需達成高額之業績使得取得該筆津貼，因而每月所得，普遍僅僅2萬出頭，此薪資以被上訴人等每日約11小時以上、假日幾無休息之工時計算，實屬低微，上訴人竟仍腆顏稱被上訴人等受有競業禁止補償或津貼，被上訴人爰否認之。
㈤、被上訴人離職後並無背信或違反誠信原則之事實：被上訴人等目前從事流動攤販，非依在上訴人處任職時之路線行駛，所售產品中，烘焙產品亦僅有部分，對上訴人之業績影響甚微。且前已言之，上訴人所主張之特約保護利益，實係被上訴人等經營所得，被上訴人即便繼續經營亦不違反誠信原則，遑論有背信情事，復按自由競爭並無背於善良風俗，上訴人稱被上訴人利用其「多年經營成果而有不正競爭」，實屬無稽。
二、即便系爭競業禁止切結書有效，被上訴人等亦否認有在上訴人開發之營業路線及據點上販售之行為：
被上訴人等雖從事流動攤販之營業，或與上訴人業務有所重疊，然被上訴人等非依在上訴人處任職時之路線行駛。上訴人自應就該營業路線為上訴人所開發、被上訴人有在該營業路線營業以及上訴人因此受有損害負舉證責任。
三、上訴人就其所失利益之計算亦不合理：退萬步言，縱認上訴人債務不履行或損害賠償之主張為有理由，上訴人就其損害額之計算，亦不合理。上訴人雖稱其因被上訴人等之競業行為受有損害，然並未說明如何受有損害（例如其營業額是否有顯著降低並未見上訴人說明），而僅以每月巡迴販售之營業額扣除營業成本作為其損害，其損害額之計算基礎，則語焉不詳，亦未舉證以實其說，難認其請求為合理。
三、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、訴訟費用由上訴人負擔。
丙、兩造不爭執及爭執事項：本院於104年1月22日行準備程序，與兩造協力整理不爭執及爭執事項如下（本院卷第39頁反面至第40頁正面）：
一、不爭執事項：
㈠、上訴人於79年11月28日創設頂好西點麵包商號。
㈡、被上訴人3人曾為上訴人僱用之司機，並於任職期間內以行動麵包車之方式，於原證5之營業範圍，於特定時間內銷售麵包→原審卷第26頁至第28頁。
㈢、被上訴人3人於100年4月23日簽訂原證2之「在職及離職後不為競業之切結書」→原審卷第18頁至第20頁。
㈣、被上訴人3人薪資金額及計算方式如被證一、二所示→原審卷第64頁至第106頁。
㈤、被上訴人3人於102年2月18日即當年農曆春節休假後，未返回頂好西點麵包工作。
㈥、被上訴人3人之販賣情形如原審卷第22頁照片所示，係以麵包車方式販賣麵包等物品（但不限於麵包）。
㈦、行政院勞工委員會（現改為勞動部）民國89年8月21日（89）台勞資二字第0000000號函示：勞資雙方於勞動契約中約定競業禁止條款現行法令並未禁止，惟依民法第247條之1規定，契約條款內容之約定，其情形如顯失公平者，該部份無效；另法院就競業禁止條款是否有效之爭議所作出之判決，可歸納出下列衡量原則：
１、企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。
２、勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。
３、對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。
４、應有補償勞工因競業禁止損失之措施。
５、離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。
二、爭執事項（原審卷第164頁正反面）：
㈠、被上訴人3人簽訂之在職及離職後不為競業之「切結書」，是否有效？
㈡、上訴人主張之行動麵包車營運模式，包含但不限於行車路線、營業時間等，是否為營業秘密？
㈢、若上開主張成立，則被上訴人離職後之營業行為，是否侵害上訴人之營業秘密？
㈣、若被上訴人3人侵害上訴人之營業秘密，上訴人得請求之損害賠償金額為何？
丁、本院之判斷：
一、關於競業禁止條款
㈠、審查競業禁止條款之基本方針：
１、按基於勞動契約所具屬人及繼續之性格，於勞動契約存續中，勞工負有誠實提供勞務之義務，並負有不得利用勞務不當侵害雇主之正當利益，因此，於勞動契約存續中，競業禁止既是附隨於勞動契約中所派生誠實義務之一環，勞工自負有競業禁止之義務，勞工如於勤務時間內，實施競業行為，自會有債務不履行之責任。此外，縱使於勤務時間外，實施競業行為，亦會有違反誠實義務之可能。
２、又競業禁止義務既係基於勞動契約所派生之義務，則勞工所負之競業禁止義務，原則上自應於勞動契約消滅時，同時發生消滅之效果。尤其，課令經濟上處於弱勢地位之勞工，於勞動契約消滅後仍負有競業禁止之義務，禁止離職勞工於勞動契約消滅後，運用在職中所習得之知識、經驗，就職於同種業務，除有侵害、制約職業選擇及營業自由外，更會有封鎖勞工生計、威脅勞工生存之虞（日本福岡地方裁判所平成
19年10月5日判決參照、東京地方裁判所平成20年11月18日判決參照），甚而因不當拘束離職勞工之事業活動，而無法促進公正、自由之競爭秩序（日本浦和地方裁判所平成9年1月27日判決參照）。準此，於勞動契約消滅後，一般而言勞工既不當然承擔競業禁止義務，則勞工基於職業選擇之自由，於勞動契約消滅後，原則上自非不得從事競業行為。
３、固然，如勞工之職務內容與雇主之營業秘密具有直接關連性（即勞工之職務內容涉及雇主值得保護之秘密），於勞工及雇主所締勞動契約關係中，內在寓含縱於勞動契約消滅後，勞工亦負有不得洩露因遂行職務所知悉秘密之信賴關係。因此，於勞動契約消滅後，如不對勞工課予競業義務，會侵害雇主應受保護之正當利益時，於「必要」且「相當」之限度內，競業禁止條款固或有其合理性之處，尚難遽認為違反公序良俗而無效（日本最高裁判所第三小法庭昭和44年10月7日判決參照）。
４、但徵諸勞工相對於雇主之弱勢地位，勞工多係被迫片面接受雇主所擬就之競業禁止條款內容，而附從締結競業條款，是考量雇主與勞工間職場力量之懸殊性，縱雇主與勞工間有締結競業禁止條款，法院基於「勞資對等」原則，應不當然對該「形式競業禁止條款」照單全收，率而肯認競業禁止條款之效力。此外，勞工於勞動契約消滅後，原則上既不負競業禁止義務，競業禁止條款既係專為確保雇主之利益，利用競業禁止特約條款使勞工單方面負擔離職後之競業禁止義務，如參照雇主企圖確保之利益觀察，競業禁止內容自應僅限於「必要最小限度」內，且因競業禁止條款顯會制約勞工之職業選擇及營業自由，封鎖勞工生計方法、威脅勞工生存，因此，雇主應有必要相對應為充分之「補償措置」（日本東京地方裁判所平成7年10月18日判決參照）。
５、小結：競業禁止條款是對經濟上處於弱勢地位之勞工制約生計之道，威脅勞工生存之虞，同時限制勞工之職業選擇自由，進而更會因限制競爭而產生不當獨占市場之虞，是關於競業禁止條款之締結，如無合理之情事存在，原則上應視為對勞工職業自由之干涉，尤其該條款主要係以排除、抑制競爭者為目的時，毋待贅言應認為違反公序良俗而歸於無效。又勞工於勞動契約存續中，基於勞動中之學習及經驗，一般多能習得許多知識及技能，而於當時同一業種之營業，上開知識、技能如係普遍可習得者時，亦即勞工於其他雇主處大致上亦能修得同樣之知識技能時，該知識、技能實已構成勞工之一種主觀無形財產，勞工於勞動契約消滅後，運用前勞動契約關係中所習得之知識、技能，應屬於勞工之自由，尚難認為有何不當。從而，於勞動契約消滅時，雇主對於已脫離自己公司或企業之勞工，依特約約款課加勞工競業禁止之義務，毋寧是相對於原則之「例外情形」，如無合理且必要之情事，禁止勞工運用前已習得之知識、技能謀生，不外就是單純限制競爭，不當限制勞工之職業選擇自由，應認為違反公序良俗而無效（廣島高等裁判所昭和32年8月28日判決、 金伬 地方裁判所昭和43年3月27日判決、東京地方裁判所平成16年9月22日裁定、平成21年5月19日判決參照）。
㈡、審查競業禁止條款效力之判斷要素：
１、按競業禁止條款如逾越合理範圍，不當拘束勞工之職業選擇自由，因而威脅勞工之生存權時，參照勞動基準法第1條第1項之立法旨趣：「保障勞工權益，促進社會與經濟發展」，應認為違反民法第247條之1及第74條公序良俗規定，該條款應認為無效。
２、至於在檢視競業禁止條款有無逾越合理範圍時，則非不得審酌：雇主之利益、限制之時間、場所、限制對象之職業種類範圍、雇主有無補償措置、勞工先前受僱於雇主之地位等相關因素，從「雇主之利益」（企業秘密之保護）、「勞工之不利益」（轉職、再就職之不利益）、「社會之利害」（市場集中之虞、伴隨於市場集中所生對一般消費者所生之利害）等觀點加以慎重檢討（日本奈良地方裁判所昭和45年10月23日判決參照）。
㈢、本院認定本件競業禁止條款無效之理由：
１、按補償措置乃勞工（部分）放棄離職後職業選擇自由之對價，具有減輕勞工因競業禁止所生不利益之性質。補償措置不僅涉及職業選擇自由，考量勞工一般多為經濟上弱勢者之地位而言，更具有維持勞工生計、生存之意義。至於在審酌補償措置之價格相當性時，則應考量競業禁止之期間、場所、範圍，及勞工如無受此限制，其運用本來之知識、經驗及技能等一切能力，所能獲得之經濟、社會利益等相關因素，為適當之判斷。
２、基於以下理由，本院認為就本件而言，補償措置應係競業禁止條款不可欠缺之要件：
⑴、競業禁止足以侵害勞工職業選擇自由、營業自由，競業禁止
條款乃係勞雇雙方交涉力不平等之產物，相較於公司或企業體之間之合意而言，多具有僅是片面保護雇主利益之風險，且對於勞工之生存多非無帶來不當不利益之虞。
⑵、競業禁止義務乃直接強力制約職業活動之強力義務。按憲法
第15條保障人民之工作權，故離職後勞工本得運用自己本身習得之知識、經驗及技能等，自由進行競業活動，然由於競業禁止條款因而限制勞工之基本自由，準此，自有必要相對應填補勞工因前述制約所受之不利益。
⑶、相對應於競業禁止義務之補償措置，得促使雇主再次考量、
確認該名勞工是否係有必要支付補償金而加以限制競業之勞動者。
⑷、因勞工受領補償金，而得以確認勞工的確是否受競業禁止之意思。
⑸、競業禁止既足以侵害勞工職業選擇自由、營業自由，勞工如
無受領補償金，勞工或其家庭生活將立即、明顯陷於困頓，勞工所受重大不利益不言而喻，相較於雇主應受保護之利益而言，競業禁止尚難認為僅限於必要且合理之必要範圍內。
⑹、小結：補償措置乃競業禁止條款不可欠缺之要件。從而，競
業禁止條款中如對於勞工無相對應之補償措置，而無法實質保障勞工之生存權、職業選擇自由及營業自由時，該競業禁止條款實已與勞動基準法第1條第1項所揭櫫保障勞工之立法旨趣相悖，應認已違反民法第247條之1及第74條公序良俗規定，該條款應歸於無效（日本浦和地方裁判所平成9年1月27日判決、東京地方裁判所平成12年12月18日判決參照）。
３、本件上訴人並無對被上訴人3人採取任何補償措置：
⑴、本件兩造固有於100年4月23日簽訂競業禁止切結書（原審卷
第18頁至第20頁），惟查該紙切結書上並未載明對被上訴人3人將採取任何補償措置。
⑵、證人李添財即上訴人所僱用之員工於本院104年1月29日行準
備程序時亦結證稱：「（法官問：公司寫這張切結書後，有沒有說要另外給你們加薪？）沒有。」；「（法官問：寫這張切結書跟不寫薪水有無差別？）沒有差別，還是看自己的業績」（本院卷第53頁反面）。
⑶、證人黃月冠即上訴人所僱用之員工於本院104年1月22日行準
備程序時亦結證稱：「（上訴人訴訟代理人王泰翔律師問：上面有薪資比百分之二十的含意？）這個月他所銷售的金額，以及我們付給被上訴人薪資，二者的比例。（上訴人訴訟代理人王泰翔律師問：意思是說他銷售的金額乘以百分之二十，就是他本月的薪資？）最基本是這樣。至於車輛的油耗及維修，都是由上訴人方面來負責。」（本院卷第41頁正反面）。
⑷、查證人李添財、黃月冠現均為上訴人所僱用之勞工，於性質
上屬於上訴人之友性證人，是其2人證稱上訴人並未對被上訴人3人採取競業補償措置應堪採信。
４、查上訴人既未對被上訴人3人採取任何競業補償措置，參照前開說明，及行政院勞工委員會（現改為勞動部）民國89年8月21日（89）台勞資二字第0000000號函示：「應」有補償勞工因競業禁止損失之措施。兩造所締前揭競業禁止切結書自難認為有效。
５、此外，因上訴人值得受保護之利益不高及兩造交涉力量懸殊，兩造所締競業禁止條款亦難認為有效，理由如下：
⑴、從顧客購買商品之動機觀察：
、顧客如係以商品之品質、價格、適合性為基準，決定購買商品時，勞工縱於離職後從事競業行為，尚難認為有過度侵害雇主商譽之可能性、蓋然性（商譽是指在未來期間為企業經營帶來超額利潤之潛在經濟價值）。相對於此，多數顧客如係藉由勞工個人關係而建立時，為保護雇主之商譽，禁止勞工競業即有相對較高之合理性。
、查一般顧客多係以商品之品質、價格、適合性為基準，決定購買商品。本件上訴人既未舉證證明，多數顧客購買上訴人所產麵包係基於與被上訴人等3名勞工之個人關係。因此，縱認被上訴人於離職後，有再從事同種業務，亦難認有過度侵害上訴人商譽之可能性及蓋然性。
⑵、從勞工所習得之知識、技能或經驗方面觀察：
、勞工所習得之知識、技能或經驗如不具有特別獨特性，一般勞工如置於同樣條件亦可習得時，由於該知能乃是勞工個人付出勞力所習得，該利益應歸屬於勞工個人，尚難劃歸雇主應受保護之利益。
、查被上訴人3人之工作性質，既係駕駛麵包車往來於市○街道兜售，除為兩造所不爭外，並有照片在卷可稽（原審卷第22頁、本院卷第66頁至第80頁），此等知識、技能及經驗實不具有特別獨特性，一般勞工如置於同樣條件應亦可習得，參照前開說明，該利益應歸屬於被上訴人個人，尚難劃歸上訴人應受保護之利益。
⑶、從情報資訊之機密性角度觀察：
、為肯認特定情報資訊具有值得保護之機密性，首先須檢視該情報資訊是否有取得探知之困難性。因此，該情報資訊如原已為競爭對手知悉，或從一般之住民名冊即得獲知之顧客名簿，顯然不具有機密性。另外，如係較為細膩周到即可探知之顧客性格、偏好等等，亦顯難認為具有機密性。
、被上訴人3人之工作性質，既係駕駛麵包車往來於市○街道兜售，除為兩造所不爭外，並有照片在卷可稽（原審卷第22頁、本院卷第66頁至第80頁）。又證人劉美櫻即上訴人之配偶於本院104年1月29日準備程序時亦結證稱：「（法官問：
你們當時挑路線所謂的點，指標為何？）人口聚集處。」；「（法官問：李添財有提到跑萬榮鄉公所、戶政事務所等點，是因為人口聚集處？）我們會考慮到人口聚集，例如學校放學路線的採買。」（本院卷第57頁正面）。
、可見，從被上訴人3人之工作性質（沿街兜售）、兜售地點（人群較易集聚之處）等方面檢視，一般人實無探知之任何困難性、障礙性。對於上訴人主觀認為之情報機密，一般人實可輕易接近、探知（甚至不想知道，也會無意間知悉）。
、上訴人固另主張，一般人不會如此無聊跟隨被上訴人3人所駕駛之麵包車，以探知上訴人之營運路線機密情報。但檢討是否有情報資訊之機密性，重點應係在一般人得否容易接近、探知，而非著重在於是否有如此無聊之人，故上訴人此部分主張，尚無足取。
⑷、從兩造交涉力量懸殊性視點觀察：
、於締結競業禁止條款之際，兩造當事人之交涉力量如存在顯著差異性，法院對於競業禁止條款之合理性，即應抱持較高密度之審查態度。尤其，勞工於企業體系內如非處於管理層級之高階地位，僅係基層勞力工作人員，不具有決策地位。加上勞工之技術、能力如門檻不高，並無特別獨特性，而係其他人得以取代之情形下，勞工之交涉力量顯即難以與雇主相匹敵，而處於不利交涉之境況。值此，對於競業禁止條款即應採取較為嚴格之審查立場。
、被上訴人3人係上訴人所僱請之最底層勞工，從被上訴人許文彬刻意於競業禁止切結書上，將日期填寫為100年4月「32日」（原審卷第18頁），更可見被上訴人在簽訂系爭競業禁止切結書時，與上訴人交涉力量之懸殊性。
、因此，從兩造交涉力量之懸殊性觀察，實難認為系爭競業禁止切結書為有效。
６、再者，系爭競業禁止切結書僅籠統約定：「…離職後一年內不得從事相關行業」，所指「相關行業」其射程範圍為何並未具體界明，更未約定限制競業地域。可見限制之場所、區域、限制對象之職業種類範圍均不明確。是本院如容認此等抽象、概括、模糊、漠然之競業禁止條款為有效，恐會招譏係一無憲法意識之法匠操作。
㈣、兩造所締系爭競業禁止切結書（條款），既係一無效之約定，從而上訴人援依該無效系爭競業禁止切結書，請求被上訴人3人賠償損害，自難認為有理由。
二、上訴人之營運路線尚難認為已該當營業秘密法第2條所規定之營業秘密：
㈠、按依營業秘密法第2條規定，得作為該法保護對象之營業秘密，以具有秘密性（非一般涉及該類資訊之人所知）、經濟價值（因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值）、保密措施（所有人已採取合理之保密措施），且可用於生產、銷售或經營之資訊，始足稱之（最高法院99年度台上字第2425號民事判決參照）。
㈡、關於前述之所有人已採取合理之保密措施部分（以下稱秘密管理性），不僅指保有營業秘密者主觀上具有保密之意思，其保密措置對於外部者或從業勞工而言，更有必要已達客觀上得以認識之程度，且對於接近使用營業秘密者須有所限制，始足當之（日本京都地方裁判所平成13年11月1日判決、東京地方裁判所平成12年8月28日判決、12月26日、20年11月26日判決參照）。至於在判斷保密措置對於外部者或從業勞工而言，是否已達客觀上得以認識之程度，並非以利用營業秘密人之認識可能性為基準，而係以社會一般人之角度加以檢視，據以判斷該當營業秘密，所有人是否已採取合理保密措施而定。再者，如何以一般人之觀點檢視所有人是否已採取合理保密措施，則須進一步檢討，對於因為該營業秘密之開示或使用而得以獲得經濟價值之第三人，一般而言是否不知，或難以透過正當手段、途徑加以查明。
㈢、本件上訴人固主張，伊與被上訴人所簽訂之競業禁止條款即是保密措施云云。惟查兩造所締之競業禁止條款係一無效之條款，已如前述，是上訴人主張伊已採取合理保密措施云云，要無足採。且上訴人所屬麵包車係在一般公眾得以往來之車道上行進、駐留，且多屬人群較易於匯聚之處所，業據證人劉美櫻於本院104年1月29日準備程序時證稱在卷（本院卷第57頁正面），而上訴人就伊所謂之營業秘密，對於一般公眾而言，顯然沒有採取防止營業秘密洩露之措置，一般公眾接近、知悉上訴人所謂的營業秘密實無任何的受限制約，於此得以公開見聞之狀況下，上訴人主觀片面認為之所謂的營業秘密，顯已公示揭露於外，一般人利用正當手段、途徑顯即可加以查明（而且無須花費任何費用即可探知）。況且，上訴人除運用其職場上之優勢地位，要求被上訴人與伊簽訂如上所述之無效競業禁止條款外，對於其主觀所謂的營業秘密，顯無採取其他合理之努力措置。因此，上訴人主張伊已有採取合理之保密措施云云，應尚無足採。
㈣、綜上，本件上訴人既無採取合理之保密措施，其所片面想像認為之營業秘密，應非營業秘密法第2條所規定之營業秘密甚明。從而，上訴人援依營業秘密法第12條第1項之規定，請求被上訴人3人賠償，自難謂為有理由。
三、被上訴人3人之營業行為不該當民法第184條第1項後段之「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」：
㈠、按立法者對於營業活動原則上係採取自由競爭之立場，除非競業活動係以社會通念上難以肯認之態樣為之，而已逸脫正當競爭範圍，致侵害他人之利益時，否則應尚屬立法者所劃定之自由競爭範疇。參以，侵權行為法並無設計「營業權」之概念，如僅以營業受侵害為由，尚難以立即肯認成立侵權行為責任，行為人之行為態樣如難認為已達惡質性之程度，一般而言尚難認為該當侵權行為責任。
㈡、又職業選擇自由乃憲法所明定之基本人權之一，不僅涉及人民之經濟自由，更寓含涉及人格權、生存權等多層次之問題。是基於憲法所明定之職業選擇自由及僱用流動化之本質，如過度輕易肯認以競業為理由之不法侵權行為責任，顯然無可避免會實質上限縮（離職）勞工之行動自由，且會有窄隘化勞工之職業選擇自由。
㈢、再勞工如不是利用雇主之營業秘密情報，或破壞貶抑雇主信用等不當方法進行營業活動，或是以逸脫社會通念上自由競爭範圍之違法態樣奪取雇主之顧客，或是積極利用離職後雇主營業弱體化之狀況，縱然有運用先前與顧客營業交易之「人的關係」，或活用先前受僱期間所得知顧客之需要或偏好，而進行競業活動，從一般社會健全觀念來說，應尚難認為已達違反誠信原則之界限，應仍是在自由競爭市場得以容許之範圍內，應尚難認為業已構成侵權行為（日本最高裁判所第一小法庭平成22年3月25日判決參照）。蓋如不肯認該界限內之營業自由，無異於原則上要求勞工須從事迥異之其他業種，從轉換業種實情困境觀點審查，對於勞工無異是過於苛酷。而且，如果嚴格制約離職勞工不得利用上述情報資訊，對於離職勞工可能造成在近鄰地域內，不得從事同一業種之窘境，導致勞工離職後須遠離昔日生活場域之嚴竣結果。
㈣、綜上，考量離職勞工之職業選擇自由、營業自由、雇主之利益及社會之利益（因出現競爭者對於一般人所生之利益），僅以離職勞工將未達營業秘密程度之情報資訊及從前之「人的關係」運用至競業行為，應尚難認為已達逸脫自由競爭範圍之明顯背信程度，要難謂為民法第184條第1項後段之射程效力所及。
㈤、從而，就本件而言，上訴人主觀認為之營業秘密既非營業秘密法所指之營業秘密，且無積極證據足以證明，被上訴人3人係以破壞貶抑上訴人信用等不當方法進行營業活動，或是以逸脫社會通念上自由競爭範圍之違法態樣奪取上訴人之顧客，或是積極利用離職後上訴人營業弱體化之狀況，縱然有運用先前與顧客營業交易之「人的關係」，或活用先前受僱期間所得知顧客之需要或偏好，而進行競業活動，從一般社會健全觀念來說，應尚難認為已達違反誠信原則之界限，應仍是在自由競爭市場得以容許之範圍內，自難認為構成民法第184條第1項後段之侵權行為。因此，上訴人援依該條項規定，請求被上訴人3人賠償損害自亦難認為有理由。
四、是原審判決上訴人敗訴，理由雖與本院不完全相同，但就結論而言，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。又上訴人聲請傳訊證人陸天來，本院認並無調查必要性，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年3月5日
民事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林信旭以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國104年3月5日
書記官連玫馨