臺灣高等法院臺南分院98年度上易字第107號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第107號民事判決

裁判日期：民國98年12月08日

裁判案由：返還土地等

臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上易字第107號上訴人甲○○○○法定代理人丙○○訴訟代理人 江信賢 律師
曾靖雯 律師 蔡麗珠 律師 熊家興 律師 林國明 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 呂蘭蓉 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國98年3月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第954號）提起上訴，被上訴人並於本院為一部訴之變更，本院於98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，主文第二項關於命上訴人給付被上訴人金額超過新臺幣壹仟捌佰捌拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨主文第三項關於命上訴人應自民國九十七年七月一日起至交還第一項土地之日止，按月給付被上訴人金額超過新臺幣陸拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
變更之訴部分，上訴人應將坐落臺南縣○○鎮○○○段○○號如原判決附圖所示Ｂ部分面積一平方公尺之圍牆拆除，並將該土地交還被上訴人及其他共有人全體。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用（含變更之訴）由上訴人負擔二十五分之十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明無礙；民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。次按原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判（最高法院65年台上字第2183號判例意旨參照）。經查，本件被上訴人於原審依民法第767條、第821條規定，請求上訴人甲○○○○應自坐落台南縣○○鎮○○○段○○號（下稱系爭5地號土地）如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分面積1平方公尺、Ｃ部分面積58平方公尺，Ｄ部分面積1,423平方公尺之土地遷出，並將該土地交還被上訴人及其他共有人全體。嗣上訴人甲○○○○不服原判決提起上訴後，被上訴人復於本院審理中，就原訴之聲明一部變更為請求上訴人甲○○○○應將系爭5地號土地如附圖所示Ｂ部分面積1平方公尺之圍牆拆除，並將該土地交還被上訴人及其他共有人全體，此有本院民國（下同）98年11月24日言詞辯論筆錄附卷可稽（見本院卷第97頁反面及98頁），因屬擴張減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，其變更為合法，無庸經他造同意，故原訴中此部分之聲明可認為已因撤回而終結，本院應專就一部變更後之聲明為裁判，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、被上訴人主張：按「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」，民事訴訟法第40條第3項定有明文。本件上訴人甲○○○○於本件坐落台南縣○○鎮○○○段5之4地號（分割前為系爭5地號土地，下稱系爭5之4地號土地）建築甲○○○○祭祀，於系爭5地號土地劃分停車位供信徒停車使用，上訴人甲○○○○雖未辦理法人登記，然其係有獨立財產（廟宇建築），有成立之目的及管理人，因此上訴人甲○○○○為非法人團體。本件被上訴人於95年8月23日向原審拍定買受系爭5地號土地，應有部分2分之1，並於95年8月30日辦理所有權移轉登記完畢，有登記簿謄本可稽，原審被告丙○○為系爭5地號土地原所有權人，而上訴人甲○○○○於系爭5之4地號土地興建系爭寺廟，並由原審被告丙○○任管理人代為管理，系爭5地號土地為上訴人甲○○○○占有之事實，有上訴人甲○○○○於系爭5地號土地外興建圍牆，將系爭5地號土地圍繞其中，上訴人甲○○○○使用系爭5地號土地中間之通路連接聯外道路與甲○○○○寺廟辦公室及廟宇，有原審勘驗筆錄及現場照片可證，上訴人甲○○○○亦坦承系爭5地號土地係供信徒前來參拜時作為停車使用，原審被告丙○○自被上訴人拍定系爭5地號土地之95年8月23日起即喪失所有權人之身分，上訴人甲○○○○占用系爭土地，並無占用系爭土地之合法權源，係屬無權占有，爰依民法第767條、第821條之規定訴請上訴人甲○○○○應將圍牆拆除，及自系爭5地號土地遷出，並將土地交還被上訴人及其他共有人全體，於法有據。次按「使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利。」最高法院59年台上字第2490號判例參照。系爭5地號土地於拍賣公告雖載有「債務人無償借予第三人甲○○○○使用」，是縱認系爭
5地號土地係由上訴人甲○○○○所占有，上訴人甲○○○○與原審被告丙○○間雖有使用借貸契約存在，然該契約依前揭最高法院判例之意旨，不得對被上訴人主張使用系爭土地之權利，是上訴人甲○○○○未經被上訴人同意將系爭5地號土地劃分停車空間使用，即屬無權占有，被上訴人屢次向上訴人甲○○○○催討交還系爭5地號土地，上訴人甲○○○○均置之不理，被上訴人自得依民法第767條、第821條規定訴請上訴人甲○○○○將圍牆拆除，及自系爭土地遷出，並將土地交還被上訴人及其他共有人全體。而上訴人甲○○○○無權占有系爭5地號土地，受有使用土地之利益，致使被上訴人受有所有權無法行使之損害，依民法第179條、第184條、第185條之規定，被上訴人自得請求相當於租金之不當得利或損害賠償等語。並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（原審判決上訴人甲○○○○應自坐落系爭5地號土地如附圖所示Ｂ部分面積1平方公尺、Ｃ部分面積58平方公尺，Ｄ部分面積1,423平方公尺之土地遷出，並將該土地交還被上訴人及其他共有人全體；上訴人甲○○○○應給付被上訴人7,545元，及自97年7月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；另上訴人甲○○○○應自97年7月1日起至交還前項土地之日止，按月給付被上訴人277元，及按各期屆至日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人甲○○○○就原審判命其敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已確定，不在本院審理範圍）。
貳、上訴人甲○○○○則提出如下之抗辯：上訴人甲○○○○業經向臺南縣政府為寺廟登記，有臺灣省臺南縣寺廟登記表、臺南縣政府寺廟登記證、臺南縣新化鎮公所函、臺南縣政府函附信徒名冊、扣繳單位設立（變更）登記申請書可稽。而原登記於原審被告丙○○名下之系爭5地號土地，本係由上訴人甲○○○○以自有資金取得，惟因受當時土地編定使用之限制，寺廟不具自耕農身分，不能登記為寺廟所有，始借名登記於原審被告丙○○名下，有原審被告丙○○於92年7月間出具予新化鎮公所之切結書為憑。又系爭寺廟之前身係原審被告丙○○向訴外人 陳萬益 購買，登記於原審被告丙○○名下，嗣後再予擴建圍牆、水池等，準此，系爭寺廟、圍牆等與系爭5地號土地原均登記為原審被告丙○○所有。按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1定有明文，被上訴人於95年間買受系爭5地號土地，依上開民法規定，應推定在系爭寺廟使用期限內有租賃關係，上訴人甲○○○○使用系爭5地號土地非無權占有。原審所認上訴人甲○○○○無權占有附圖所示Ｄ空地，判決上訴人甲○○○○應自系爭5地號土地遷出，並將土地交還被上訴人及其他共有人全體，及給付相當於租金之不當得利云云，上訴人否認之，依民事訴訟法第277條之規定，被上訴人應舉證證明之。退萬步言，縱認上訴人甲○○○○使用系爭5地號土地須給付被上訴人損害金，惟按地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3年之平均地價。土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法第110條、第148條分別定有明文。依被上訴人檢附之系爭5地號土地登記謄本所載，系爭5地號土地於96年1月之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）56元，依上揭土地法之規定，應以申報地價每平方公尺56元為法定地價計算地租。又系爭5地號土地位於偏遠之山中，附近幾公里內幾無人居住，鄰近更無市場、學校、醫院、郵局等設施，繞行婉轉曲折之山間小路下山至台20線道，尚有近10至15分鐘之車程，僅於假日始偶有登山客路過，平日無人往來，無任何商業或利用價值，被上訴人以地價百分之8計算地租，顯屬過高等語。並聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
叁、兩造不爭執及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人係於95年8月23日向原審拍定買受系爭5地號土地之
共有人，應有部分2分之1，並於95年8月30日辦理所有權移轉登記完畢。
㈡原審被告丙○○為系爭5地號土地之原所有權人，現並為上訴人甲○○○○之管理人。
㈢上訴人甲○○○○業經向臺南縣政府為寺廟登記，惟未辦理
法人登記，然其係有獨立財產（廟宇建築），有成立之目的及管理人，為非法人團體。
㈣甲○○○○於77年間興建完成，登記所有權人為原審被告丙
○○，其周邊並興建如附圖所示，編號Ｂ為圍牆，編號Ｃ為水池。
㈤系爭5地號土地95年8月間起至95年12月止規定地價為130元，96年1月間起迄今申報地價為56元。
二、兩造爭執之事項：㈠上訴人甲○○○○是否占用系爭5地號土地？其占有有無合
法權源？㈡上訴人甲○○○○是否受有相當於租金之不當得利？若有，
數額為何？
肆、本院得心證之理由：
一、關於上訴人甲○○○○是否占用系爭5地號土地？其占有有無合法權源部分：
㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。次按借名登記，係借名人將其財產在名義上移轉於出名人，但有關財產之管理、使用、處分悉仍由借名人為之，性質上屬勞務契約，與委任契約類同，為民法上之無名契約之一種，應類推適用委任關係之相關規定（最高法院91年度台上字第1871號判決參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條亦定有明文。且土地登記名義人即為土地之所有權人，乃社會通念之常態事實，而登記名義人非土地之實際所有權人，則為變態事實，上訴人自應就變態事實之借名關係，負舉證責任（最高法院96年度台上字第2329號判決參照）。㈡本件被上訴人主張上訴人甲○○○○占用系爭5地號土地，
並無占用系爭5地號土地之合法權源，係屬無權占有等語，然為上訴人甲○○○○所否認，並辯稱系爭5地號土地係由上訴人甲○○○○以自有資金取得，惟因受當時土地編定使用之限制，寺廟不具自耕農身分，不能登記為寺廟所有，始借名登記於原審被告丙○○名下等語，並據其提出原審被告丙○○於92年7月間出具予新化鎮公所之切結書2紙為憑（見原審卷第41-42頁）。經查，系爭5地號土地依其登記謄本記載係原登記為原審被告丙○○所有乙節，有土地登記謄本附於原審95年度執字第12555號卷可稽，復為兩造所不爭，堪信為真實。是以，上訴人甲○○○○主張系爭5地號土地原為其所有，其與原審被告丙○○間就系爭5地號土地原有借名登記關係存在，自應就此變態事實負舉證責任。就此，上訴人甲○○○○雖提出原審被告丙○○於92年7月間出具予新化鎮公所之切結書2紙為憑，以證明其與原審被告丙○○間就系爭土地原有借名登記關係存在，惟查，系爭5地號土地於原審95年度執字第12555號強制執行程序中，上訴人甲○○○○於95年4月12日以民事陳報狀稱：「…⒉後又經土地所有權人丙○○先生好心同意，無償提供上開土地與全台甲○○○○之信眾使用，才又陸續興建成今日的甲○○○○，…⒊當時丙○○先生家族好心無償提供土地作為寺廟用地，卻因為人作保，致此土地將被拍賣…」等語，此有被上訴人於原審所提之上訴人甲○○○○民事陳報狀影本在卷可證（見原審卷第97-98頁），並經本院查閱原審95年度執字第12555號卷核對無誤，若原審被告丙○○於92年7月間出具予新化鎮公所之切結書所載之內容為真，則何以上訴人甲○○○○嗣於系爭5地號土地遭強制執行中，竟為與上開切結書所載之內容相矛盾之陳述？且在系爭5地號土地在遭強制執行之際，原審並於拍賣公告不動產標示表中之備註欄記載：「七、…，而編號1土地（即系爭5地號土地）則由債務人丙○○無償借予第三人甲○○○○使用，…」等語，此有原審拍賣公告附於原審95年度執字第12555號卷可查，惟上訴人甲○○○○仍僅具狀陳報系爭5地號土地係原審被告丙○○無償提供予上訴人甲○○○○使用，而非提出第三人異議之訴，主張其為真正之所有權人？又上訴人甲○○○○復未提出其他證據證明其與原審被告丙○○間就系爭5地號土地有借名登記關係存在之事實，則上訴人甲○○○○辯稱系爭5地號土地原非原審被告丙○○所有云云，顯非事實，不足為採。
㈢上訴人甲○○○○雖主張系爭寺廟之前身係原審被告丙○○
向訴外人陳萬益購買，並提出買賣所有權移轉契約書及78年度契稅繳款書影本各一份為證（見本院卷第54-55頁），登記於原審被告丙○○名下，嗣後再予擴建，準此，甲○○○○與系爭5地號土地原均登記為原審被告丙○○所有，依民法第425條之1規定，應推定在系爭寺廟得使用之期限內有租賃關係，上訴人甲○○○○並非無權占有云云。惟查，據上訴人甲○○○○訴訟代理人於本院陳稱甲○○○○原來坐落於系爭5地號土地上，後於96年10月1日分割增加系爭5之4地號土地，系爭寺廟主建物係坐落於分割後所增加之系爭5之4地號上等語（見本院卷第87頁反面），且被上訴人係請求上訴人甲○○○○應將系爭5地號土地如附圖所示Ｂ部分面積1平方公尺之圍牆拆除，及自系爭5地號土地如附圖所示Ｃ部分面積58平方公尺，Ｄ部分面積1,423平方公尺之土地遷出，並將該土地交還被上訴人及其他共有人全體。是系爭寺廟係坐落於系爭5之4地號而非系爭5地號土地上，故其所有權所屬與本件判斷無關，本院不予審酌。
㈣又系爭5地號土地周邊有興建如附圖所示之編號Ｂ圍牆及編
號Ｃ水池，上訴人甲○○○○於本院98年11月4日準備程序中稱該圍牆係其所設置（見本院卷第87頁反面），嗣又於本院98年11月24日言詞辯論中改稱該圍牆係原審被告丙○○所設置云云（見本院卷第98頁）。經查，原審被告於原審所提出之民事答辯㈢狀及民事爭點整理書狀皆陳稱系爭5地號土地上之圍牆、水池為上訴人甲○○○○所設置（見原審卷第
107、128頁），且按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文。當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內，有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院26年上字第805號判例意旨參照），被上訴人對於原審被告於原審所為對於系爭5地號土地上地上物為廟產之上開抗辯，於原審97年12月29日言詞辯論期日中亦表示無意見（見原審卷第105頁），是被上訴人應受其拘束，從而，被上訴人於本院主張系爭5地號土地上之圍牆、水池為上訴人甲○○○○所有，並無違誤。反觀上訴人甲○○○○於原審及本院卻互為相矛盾之主張，是其於本院所為之上開主張之真實性，即有疑義，故上訴人甲○○○○稱該圍牆係原審被告丙○○所設置之主張，不足為採。另上訴人甲○○○○又抗辯稱其並無占有附圖所示之Ｄ部分土地，然上開Ｄ部分土地係處於系爭5地號土地範圍內，而誠如前述，系爭5地號土地於拍定前，係屬原審被告丙○○所有，且上訴人甲○○○○於前揭民事陳報狀所稱，系爭5地號土地係原審被告丙○○無償提供予上訴人甲○○○○使用，是上訴人甲○○○○與原審被告丙○○間有使用借貸之法律關係存在。然按使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利（最高法院59年台上字第2490號判例意旨參照），系爭5地號土地既經被上訴人於95年8月23日拍定、買受，應有部分為2分之1，並於95年8月30日辦理所有權移轉登記完畢，為兩造所不爭執，則依上揭判例意旨所示，上訴人甲○○○○即不得以其與原審被告丙○○間有使用借貸關係存在，主張對被上訴人有使用系爭5地號土地之權利，故上訴人甲○○○○未經被上訴人同意占用系爭5地號土地，即屬無權占有。
二、關於上訴人甲○○○○是否受有相當於租金之不當得利，若有，數額為何？部分：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還。
（最高法院88年度台上字第1341號判決參照）。
㈡本件被上訴人就系爭5地號土地應有部分為2分之1，且上訴
人甲○○○○無權占有系爭5地號土地，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有損害，堪可認定，被上訴人自得請求上訴人甲○○○○給付相當於租金之不當得利。按地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3年之平均地價，土地法第110條定有明文。又土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，同法第148條亦有明定。經查，上訴人甲○○○○自70幾年間便占有系爭5地號土地，而本件係於97年7月7日繫屬於原審，有被上訴人起訴狀上之原審收狀戳可證（見原審卷第1頁），則被上訴人請求自95年9月1日起計算相當於租金之不當得利部分，應予准許。再者，上訴人甲○○○○占用系爭5地號土地如附圖所示Ｂ圍牆面積1平方公尺、Ｃ水池面積58平方公尺、Ｄ空地面積1,423平方公尺，合計共1,482平方公尺，又系爭5地號土地95年8月申報地價為每平方公尺130元、96年1月申報地價為每平方公尺56元，有被上訴人提出之土地登記第二類謄本附卷足憑（見原審卷第9-10頁）。
㈢次查系爭寺廟地處偏遠之山區，立於山林之中，附近幾公里
內幾無人居住，繞行婉轉曲折之山間產業道路下山至台20線道，尚有近10至15分鐘之車程，鮮少人車往來等情，亦經本院於98年6月19日勘驗現場屬實，並有現場圖及被上訴人於原審所提之照片3張存卷足憑（見本院卷第46-47頁、原審卷第44-45頁）。且系爭5地號土地之申報地價，依上開原審卷附之土地謄本記載，於95年8月、96年1月，每平方公尺依序分別為130元、56元，呈現逐年下降之趨勢，是本院審酌上開各情，認為系爭5地號土地相當於租金之不當得利應以系爭5地號土地申報地價之百分之2計算為適當。揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人甲○○○○給付自95年9月1日起至97年6月30日止相當於租金之損害，共計為1,884元【計算式：
1,48213O2％/12＝321元，元以下四捨五入；3214＝1,284；1,482562％/12＝138，元以下四捨五入；13818＝2,484；（1,284＋2,484）l/2＝1,884】，暨自97年7月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人69元（計算式：138l/2＝69），為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
三、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。經查，本件被上訴人請求上訴人甲○○○○應給付之前開金額，並未定有給付之期限，自應由被上訴人之民事起訴狀繕本送達上訴人甲○○○○之翌日起算其法定利率，是本件被上訴人請求上訴人甲○○○○應給付之前開金額，應自被上訴人起訴狀繕本送達上訴人甲○○○○之翌日即97年7月30日起（見原審卷第17頁），按週年利率百分之5計算法定遲延利息。
伍、綜上所述，上訴人甲○○○○既屬無權占用被上訴人所有之系爭5地號土地，則被上訴人基於所有物返還請求權之規定，請求上訴人甲○○○○應自系爭5地號土地如附圖所示Ｃ部分面積58平方公尺，Ｄ部分面積1,423平方公尺之土地遷出，並將該土地交還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於本院就原訴之聲明一部變更為請求上訴人甲○○○○應將系爭5地號土地如附圖所示Ｂ部分面積1平方公尺之圍牆拆除，並將該土地交還被上訴人及其他共有人全體，亦為有理由，應予准許。另被上訴人並基於不當得利之法律關係，請求上訴人甲○○○○給付被上訴人1,884元，及自97年7月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；另自97年7月1日起至交還前項土地之日止，按月給付被上訴人69元，暨按各期屆至日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分為上訴人甲○○○○敗訴之判決，自有未洽，上訴人甲○○○○上訴意旨就此部分指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如主文第二、三項所示。至於原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，並依聲請准供擔保分別為假執行或免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件訴訟標的金額未逾150萬元，為不得上訴於第三審之案件，無庸宣告假執行，併予敘明。
陸、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人一部變更之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國98年12月8日
民事第三庭審判長法官蘇清恭
法官張世展法官蘇重信上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年12月8日
書記官陳嘉琍