裁判字號：最高法院100年台上字第4719號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四七一九號上訴人 洪慶進 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二八０八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人洪慶進與代號0000-0000B（人別資料詳卷）為同居之男女朋友關係，0000-0000B之姪女（民國00年0月生，代號0000-0000，人別資料詳卷，下稱甲女）係未滿十四歲之女子，甲女自三歲起便由0000-0000B照顧。
0000-0000B因擬至上訴人所任職之公司謀職，須前往苗栗縣○○鎮○○路參加該公司於九十七年三月二十九日舉行之訓練，遂偕甲女與上訴人三人於九十七年三月二十七日，投宿於苗栗縣竹南鎮附近某不詳旅館住宿，上訴人竟先以嘴巴舔咬甲女之陰部，接著以手指插入甲女陰道為性交得逞之犯行，事證明確，因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑四年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、甲女於警詢時陳稱：上訴人用手指摳伊尿尿的地方，時間在媽媽（指0000-0000B，甲女稱之為媽媽）帶伊去台北的第一天，伊看連續劇「愛」後睡在椅子上，上訴人將伊抱到床上，上訴人摸伊時，台北的媽媽還沒回來云云；於偵查中則證稱：上訴人並未用嘴巴或手摸伊尿尿的地方，當天係媽媽帶伊去台北找爸爸（指上訴人，甲女稱之為爸爸），到了晚上就坐車回家等語，嗣於第一審則證稱：到台北是跟爸爸和媽媽一起坐火車去的，台北爸爸喝酒，喝醉時就躺在床上，伊在床上畫畫，爸爸把伊抱到床上，脫下伊褲子，在旅館伊一邊喝飲料，一邊看電視，爸爸在喝酒，睡著之前媽媽就已回來，爸爸摸伊尿尿的地方時已經睡著，是真的睡著了，因為爸爸已經喝醉云云，先後證述不一，有重大瑕疵，原審採為判決之基礎，違背證據法則。㈡、證人0000-0000A（0000-0000B之妹）及賀ＯＯ（甲女之老師）均未親身見聞上訴人有何對甲女為妨害性自主之行為，渠等所證均係傳聞自甲女，甲女之證述既有重大瑕疵，則證人0000-0000A及賀ＯＯ之證述亦不得援為認定犯罪事實之證據，原審採為判決之基礎，亦有可議。
㈢、高雄市立聯合醫院驗傷診斷證明書僅記載甲女處女膜上半圈擴大，疑似為舊裂痕等語，但並未確定插入之東西為何，亦無判定遭性侵之時間，有卷附檢察官電話紀錄單在卷可憑，是該診斷證明書無法證明甲女之處女膜係於九十七年三月遭人以手指侵入，與原審判決認定之事實不相適合，原審採為認定犯罪事實之證據，採證違背證據法則。㈣、測謊係以儀器偵測受測時之生理、精神狀況是否處於正常平穩狀態。上訴人於測謊當天自外縣市騎乘機車返回高雄市政府警察局接受測謊，途中因機車故障，上訴人急忙連絡女友騎機車前來搭載，始順利抵達高雄市政府警察局，然已遲到約一個小時，且一路奔波，急忙趕路，恐遲到過久，甚為緊張，情緒、心理大受影響，自足以影響測謊之正確性，原判決採為認定事實之證據，顯有未洽。㈤、甲女於第一審證稱：上訴人喝醉，摸伊尿尿的地方時是睡著，因為上訴人每次喝完都會睡覺等語。是縱採信甲女之證詞，當時上訴人已處於酒醉狀態，因酒醉而導致精神障礙，致欠缺依辨識而為行為之能力，且非因自招所致，自屬不罰，原審就上開有利於上訴人之證據，未予審酌，亦有疏漏。㈥、上訴人將甲女視為己出，上訴人不認識0000-0000B之妹，不知伊為何要誣陷上訴人，上訴人要求重新測謊，及請甲女之生父出庭舉證等語。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原判決係綜合甲女及證人0000-0000A於警詢、偵查及第一審之證述，證人賀ＯＯ於偵查中之證述，並參酌記載甲女之陰部處女膜上半圈擴大，疑為舊裂痕之高雄市立聯合醫院高市衛醫字ＯＯＯＯ號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，甲女受有創傷後壓力症候群之高雄榮民總醫院精神狀況鑑定書，及上訴人經測謊鑑定結果：認其就「九十七年三月二十七日手指未插入甲女陰道」之陳述，呈不實反應之高雄市政府警察局ＯＯ年Ｏ月Ｏ日高市警鑑字第０ＯＯ００Ｏ０ＯＯＯ號測謊鑑定書等證據資料，憑以認定上訴人有對甲女為性交之犯行，其說明與審認，俱與卷存訴訟資料相符，論斷亦無違論理及經驗法則，不容任意指為違法。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應依證據法則，本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採，如其基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決於理由內已說明：甲女於警詢及第一審審理時，就其於旅社遭上訴人以手指伸入陰道之指述，前後一致，復有前揭證據資料可佐，以甲女稚齡，對性事尚無所悉，應無編造遭受性侵害情節之能力，是甲女所證足堪採信。核原判決所為說明於法並無不合。又驗傷診斷證明書固未記載甲女之性器官係於何時遭何物插入，然得作為甲女指訴是否可信之補強證據，原審採為判決之基礎，並無違背證據法則，不容任指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈢、原判決於理由內已敘明：上訴人於受測謊之前，僅係乘坐證人0000-0000B所騎之機車前往警局，本身並非騎機車之人，所受壓力較低，尚不致對其測謊檢測產生不正確之影響等由，因認上訴人相關辯解，亦無可採（見原判決第四頁）。上訴人徒憑己見，就此再事爭辯，亦非第三審上訴之合法理由。
㈣、證人如係就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述，因係就其親身體驗事實而為陳述，並非傳聞證據。如證人證述內容係轉述第三人陳述之內容，且用以證明待證事實之存否者，因屬傳聞證據，應依傳聞法則定其證據能力之有無。證人0000-0000A及賀ＯＯ就 其渠 等聽聞甲女所為陳述受性侵害部分，係屬親身經歷體驗之事實，依上開說明，原審採為甲女陳述之補強證據，於法並無不合，執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈤、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不得據以為第三審上訴之適法理由。又刑法第十九條第一項及第二項固規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」然同條第三項亦規定：「前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」上訴人係因自己之故意行為而招致本犯行，依刑法第十九條第三項規定自難免責。原判決雖未說明甲女所證上訴人酒醉、睡著等情，如何不足為上訴人有利之認定，然既不能推翻原判決所認定之事實，自與理由不備有間。
㈥、本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院提出新主張。上訴人於上訴本院時始聲請重為測謊鑑定及傳喚證人，自非適法之第三審上訴理由。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或就不影響判決結果之事項指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月一日
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