裁判字號：最高法院100年台上字第4732號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四七三二號上訴人 張武雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年六月八日第二審判決（一００年度上訴字第六一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度少連偵字第一二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人張武雄上訴意旨略以：㈠原判決採證人王○（少年，姓名、年籍詳卷）於偵查中之證述為證據，但對上開未經具結之證述，如何認有證據能力，於理由欄未為說明，有判決理由不備之違法。㈡關於原判決附表（下稱附表）一編號一販賣MDMA（俗稱搖頭丸）部分，王○於獲案之初係證稱向上訴人購買愷他命，嗣始改稱亦有向上訴人購買五顆MDMA，且就交易金額先稱為新台幣（下同）二千元、後改為一千五百元、再改為二千三百元，就價金是當場給或事後給，就交易地點為上訴人經營之檳榔攤或上訴人住處巷口等，前後證述均有不一；另證人劉○（少年，姓名、年籍詳卷）於偵查中並未證及王○所販賣MDMA之來源，而王○與劉○間在民國九十九年三月十九日之通訊監察譯文，已距二人交易MDMA（九十九年二月十七日）一個多月；再上訴人為警查獲時，亦未扣得MDMA，上訴人亦無施用MDMA之習慣；原判決未詳予究明，竟認定王○係向上訴人販入MDMA五顆再販賣予劉○，有證據調查未盡及採證違背證據法則之違法。㈢關於附表一編號五販賣愷他命部分，原判決於理由欄係以王○之證述及證人 梁智浩 於第一審審理中之證述為其論據，但卷內並無當日上訴人與王○間交易愷他命之通聯紀錄或通訊監察譯文，而梁智浩並未證及王○所交付愷他命之來源，原判決未詳予究明，遽為不利上訴人之認定，有證據調查未盡之違法。㈣本件檢察官提起第二審上訴係指摘第一審判決未正確適用「限制加重原則」之量刑原理，原判決於理由欄亦載「公訴人就定應執行刑量刑部分主張量刑過輕」等語，乃原判決就第一審判決關於定應執行刑部分，有何檢察官所指之失衡，未置一詞，已有理由不備之違法，況原判決就附表一編號
七、十一、十二等三罪部分，依法減輕其刑而量處較第一審判決為輕之刑，其餘各罪刑度相同，但於定應執行之刑時，竟改定較第一審為重之有期徒刑十年，顯屬違法等語。
惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品及於九十九年三月中旬、九十九年三月三十一日、九十九年四月五日販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑一罪，及販賣第三級毒品罪刑三罪（所處之刑，如附表一編號
七、十一、十二所示）；又維持第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品罪刑八罪（所處之刑，如附表一編號二至六、八至十所示）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（原判決另論處上訴人轉讓第三級毒品罪刑二罪部分，上訴人亦提第三審上訴，業經原審以不得上訴第三審為由，裁定駁回其上訴）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。復按：（一）王○於偵查中之證述，檢察官已依法令其為具結，有筆錄及其結文可稽（少他字第四０號卷第
五、九頁），又原判決於理由欄已說明王○於偵查中之證述為有證據能力之理由（原判決正本第八頁）；經核原判決並無理由不備之違法。（二）原判決於理由欄已依憑王○於偵查、第一審法院少年法庭調查及第一審審理中之證述，劉○於偵查中之證述，王○與劉○間於九十九年二月十七日、同年三月十九日之通訊監察譯文及綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，詳為說明上訴人有附表一編號一所載之以一千五百元販賣MDMA五顆予王○，再由王○以二千三百元販賣予劉○犯行之認定理由，並就上訴人否認上開犯罪，辯稱其只販賣愷他命予王○，並未販賣MDMA予王○等語，認非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符。又王○就向上訴人販入MDMA之價格及交易地點等前後證述雖未盡一致，但原判決於理由欄已詳為說明其認定王○係以一千五百元，在上訴人住處巷口購買之事實認定及證據取捨之理由，另係以王○與劉○間於九十九年三月十九日之通訊監察譯文內容，與王○於偵查中證稱上訴人告知尚有一顆MDMA要伊想辦法賣掉等語相符，乃以上開通訊監察譯文作為不利上訴人認定之補強證據（原判決正本第十五至十七頁）；經核原判決並無證據調查未盡及採證違背證據法則之違法。至劉○並未證及王○所販賣MDMA之來源，本件並未查扣上訴人持有MDMA，及上訴人是否有施用MDMA之習慣等，經核均不足推翻原判決所為上開不利上訴人之認定。
（三）原判決於理由欄已依憑王○於偵查及第一審審理中之證述，梁智浩於第一審審理中之證述，王○與梁智浩間於九十九年四月四日之通訊監察譯文及綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，詳為說明上訴人有附表一編號五所載之以二千元價格販賣愷他命十包予王○，王○再持以供梁智浩及其友人施用犯行之認定理由，並就上訴人否認上開犯罪，辯稱係伊與王○一同向綽號「石頭」男子之朋友購買十包愷他命，並非伊販賣予王○等語，認非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡之違法。又原判決於理由欄已說明王○證稱該次係乘上訴人之車一同前往向人收取利息，在車內向上訴人購買愷他命（原判決正本第十九頁），是本次交易縱無二人間之通聯紀錄或通訊監察譯文，尚不影響原判決之事實認定；梁智浩未證及王○所交付愷他命之來源，亦不足為有利上訴人之認定。（四）本件檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴，於上訴理由書已指摘第一審判決就上訴人所犯十四罪所宣告之有期徒刑，最長為七年八月，合計為五十年十一月，第一審竟僅定應執行之刑為八年十月，難認妥適，即檢察官就第一審判決定應執行之刑部分，已為被告之不利益提起上訴，而原判決於理由欄已說明檢察官此部分之第二審上訴為有理由（原判決正本第二十八至二十九頁），因而原判決雖就附表一編號七、十一、十二等三罪部分，依法減輕其刑而量處較第一審判決為輕之刑，乃於定應執行之刑時，定應執行之刑為有期徒刑十年，經核於法並無不合，亦無判決理由不備之違法。上訴意旨㈠至㈣或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，或單純為事實上之爭執；其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月三十一日
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