裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第1787號刑事判決
裁判日期：民國107年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第1787號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林美玲選任辯護人王品懿律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第15003號），及移送併案審理（106年度偵字第00
000號），本院判決如下：
主文林美玲犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年拾月；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、林美玲明知 海洛 因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，均不得擅自販賣或持有，竟與 卓恩 魁（通緝中）意圖營利，共同基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意聯絡，分別於如附表一所示之交易時間、交易地點，依如附表一所示之交易過程，以如附表一所示之交易價格，各販售如附表一所示之海洛因予如附表一所示之購毒者。嗣於民國106年
5月31日晚上9時10分，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○○區鎮○路○段00號前拘提到案，始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人 蔡新彬 、 蘇其政 等於警詢中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告林美玲及其辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人等證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人等之證述，未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其等證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人蔡新彬、蘇其政等於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
三、又按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院10
6年聲監字第755號、106年聲監續字第1548號通訊監察書在卷為憑，且被告及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。
四、再按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20
6條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即法務部調查局（下稱調查局）實施鑑定，該鑑定機關所出具106年7月26日調科壹字第10623016830號濫用藥物實驗室鑑定書（見106年度偵字第25533號卷第18
2頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
五、另按，刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附共同被告 卓恩魁 所持用之行動電話門號0000000000號，分別與如附表一所示證人所持用之行動電話門號之雙向通聯紀錄（均置於卷外），本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書；又被告及其辯護人亦未釋明前揭記載有何顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄自具有證據能力。
六、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物品翻拍照片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承不諱（見106年度偵字第15003號卷二第171頁、第17
8至180頁、本院卷第185頁反面），核與如附表一所示之購毒者即證人蔡新彬、蘇其政等於警詢及檢察官偵查中之證述均相符（見106年度偵字第15003號卷二第106頁及反面、第111頁反面、第161頁至第162頁反面、第170頁及反面、106年度偵字第15003號卷一第148頁、第150頁反面、本院卷第181頁至183頁反面、第185頁），並有扣案如附表三所示之物、卷附如附表二所示行動電話通訊監察譯文、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、犯罪嫌疑人指認紀錄表、如附表二所示行動電話門號之查詢資料、被告與共同被告卓恩魁分別與如附表一所示之購毒者持用行動電話通聯之雙向通聯紀錄及查獲現場照片在卷可證；此外，扣案如附表三編號一所示之物，經送驗後均檢出第一級毒品海洛因成分（驗後淨重合計5.04公克，空包裝總重7.42公克）（移送併辦意旨書驗後淨重誤載為5.07公克），有上開調查局鑑定書在卷為憑，足認被告之自白應與事實相符。
二、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104年度台上字第3201號、102年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101年度臺上字第709號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。查被告與共同被告卓恩魁為男女朋友，被告復自承知道卓恩魁迫於經濟上的問題，以販毒為業；伊與卓恩魁在外花費會互相分擔等情，業據被告於警詢及本院審理時供承無訛（見106年度偵字第15003號卷一第31頁、第32頁反面、本院卷第197頁），其等分別與如附表一所示之購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因之必要，益見被告2人主觀上具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、核被告就附表一各編號所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至檢察官移送併案審理部分（即臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第25976號），因與起訴部分具有事實上同一之關係，本院自應併予審究，併予敘明。
二、按刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件事實之部分行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。因此，行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，而替賣方接聽電話、聯絡毒品買賣之種類、數量、價格，或約定毒品買賣之時間、地點以及交付毒品、收取買賣價款等行為，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，無論有無共同犯罪之主觀意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院
106年度台上字第2597、2786、2851、3186號判決意旨均足資參照）。查本件被告先後於警詢及檢察官偵查中供承：伊與卓恩魁係男女朋友，交往3年多，伊知道卓恩魁在販毒，也知道幫他是不對的，也有一直勸他不要這樣；伊不要卓恩魁接觸女性藥腳，所以要在卓恩魁旁邊等語（見106年度偵字第15003號卷一第30頁反面、第31頁反面、第37頁反面），足見，被告明知卓恩魁所從事者乃販賣毒品之犯行，其於附表一所示四次之犯行，猶與卓恩魁共同前往與購毒者交易，編號一、二、四所示部分，尚實際分擔交付毒品與收取價款之行為，其中編號二、四所示部分，亦有與購毒者以電話聯繫之情，業據證人蔡新彬、蘇其政於檢察官偵查中證述綦詳（見106年度偵字第15003號卷二第170頁及反面、106年度偵字第15003號卷一第150頁反面），揆諸首揭判決意旨，被告與共同被告卓恩魁就附表一所示四次犯行，自應論以共同正犯。
三、被告所犯上開各罪，均犯意各別，應予分論併罰。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議參照）。本件被告如附表一所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之規定，均予以減輕其刑。
五、次按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」，雖經前揭減刑後，死刑減為無期徒刑，無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑；然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告所販賣毒品之數量，依其價錢估算，獲利非鉅，所交易之對象復僅有2人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品之犯行，均予以酌量減輕其刑，並依刑法第70條之規定，遞減之。
六、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌其前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，素行堪認良好，犯後迭於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量其販賣毒品之次數非多、金額非鉅，對象僅有2人，所獲不法利益尚非鉅大，惡性及情節均非重大等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑；又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年台上字第21號判決意旨參照）；至於是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。故須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法（臺灣高等法院臺中分院
102年度上訴字第152號判決意旨參照）。本案被告所犯前揭所示之各罪，業經本院判決均為不得易科罰金之刑，亦無刑法第50條第1項但書各款之不得合併應執行刑之情，則本院依法應定其應執行之刑；而被告於本院宣判時正值青壯年，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會。因此，對於宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為之，是以，本院綜合上情就被告所犯上開各罪合併定如主文所示應執行之刑。
肆、沒收部分：
一、按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法（下稱刑法施行法）第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
二、又為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年
6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。因修正前第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於修正前第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
三、再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
四、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬；又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第3193、5840號判決意旨均足資參照）。
五、本件如附表一所示各次販賣毒品之所得，均為共同被告卓恩魁所取得，被告並未實際獲得任何款項乙節，業據共同被告卓恩魁於本院訊問時供承明確（見本院卷第16頁反面），是就被告部分即不予以諭知犯罪所得之沒收。
六、扣案如附表三編號一所示之物，經送驗後均檢出第一級毒品海洛因成分（驗後淨重合計5.04公克，空包裝總重7.42公克），有上開調查局鑑定書在卷可稽；另上開第一級毒品海洛因，為被告與共同被告卓恩魁最後一次販賣第一級毒品犯行後所查獲剩餘之物，參照前揭最高法院判決意旨，應於其最後一次犯行即如附表一編號四所示犯行之主文項下宣告沒收銷燬之；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。
七、扣案如附表三編號二、三所示之物，均為被告等供本件犯罪所用之物，不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收之。
八、至其餘扣案如附表四所示之物，均無積極證據證明與本件各次犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國107年2月6日
刑事第七庭審判長法官劉柏駿
法官劉承翰法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳念慈中華民國107年2月6日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：林美玲共同販賣第一級毒品海洛因┌─┬─┬────────┬───────────────┬───────┐│編│購│實際交易時間、地│交易過程、販賣毒品種類及交易價│主文││號│毒│點│格（新臺幣）││││者││││├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤│一│蔡│106年4月1日上午7│蔡新彬於106年4月1日上午7時│林美玲共同販賣││︵│新│時50分許，臺中市│33分34秒、7時41分49秒、7時48│第一級毒品，處││起│彬│清泉崗機場大門口│分34秒（依本院職權調閱之雙向通│有期徒刑柒年陸││訴││附近 萊爾富 超商門│聯紀錄所顯示之時間為據），以其│月。扣案如附表││書││口│所持用門號0000000000號行動電話│三編號二、三所││及│││（起訴書及移送併辦意旨書附表均│示之物，均沒收││移│││誤載為門號0000000000號）與卓恩│。││送│││魁所持用門號0000000000號行動電│││併│││話聯絡毒品交易事宜。卓恩魁即駕│││辦│││車搭載林美玲（起訴書及移送併辦│││意│││意旨書附表均誤載為 林美鈴 ），由│││旨│││林美玲於左列時間、地點交付海洛│││書│││因1包予蔡新彬，並向其收取價金│││附│││2000元（該2000元由卓恩魁一人取│││表│││得，未分配予林美玲）。│││編││││││號││││││1││││││︶│││││├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤│二│蔡│106年4月11日晚上│蔡新彬於106年4月11日晚上9時│林美玲共同販賣││︵│新│9時40分許，臺中│32分21秒（依本院職權調閱之雙向│第一級毒品，處││起│彬│市清泉崗機場大門│通聯紀錄所顯示之時間為據），以│有期徒刑柒年陸││訴││口附近萊爾富超商│其所持用門號0000000000號行動電│月。扣案如附表││書││門口│話（起訴書及移送併辦意旨書附表│三編號二、三所││及│││均誤載為門號0000000000號）與卓│示之物，均沒收││移│││恩魁所持用門號0000000000號行動│。││送│││電話聯絡毒品交易事宜，並由林美│││併│││玲（起訴書及移送併辦意旨書附表│││辦│││均誤載為林美鈴）代為接聽。卓恩│││意│││魁即駕車搭載林美玲，由林美玲於│││旨│││左列時間、地點交付海洛因1包予│││書│││蔡新彬，並向其收取價金2000元（│││附│││該2000元由卓恩魁一人取得，未分│││表│││配予林美玲）。│││編││││││號││││││2││││││︶│││││├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤│三│蘇│106年4月13日下午│蘇其政於106年4月13日中午12時│林美玲共同販賣││︵│其│3時許，臺中市沙│56分53秒、下午1時29分3秒、1│第一級毒品，處││起│政│鹿區鹿峰國小旁7-│時32分57秒、1時51分19秒（依本│有期徒刑柒年陸││訴││11超商│院職權調閱之雙向通聯紀錄所顯示│月。扣案如附表││書│││之時間為據），以其所持用門號09│三編號二、三所││及│││00000000號行動電話與卓恩魁所持│示之物，均沒收││移│││用門號0000000000號行動電話聯絡│。││送│││毒品交易事宜。卓恩魁即駕車搭載│││併│││林美玲（起訴書及移送併辦意旨書│││辦│││附表均誤載為林美鈴），於左列時│││意│││間、地點交付海洛因1包予蘇其政│││旨│││，並向其收取價金1000元（該1000│││書│││元由卓恩魁一人取得，未分配予林│││附│││美玲）。│││表││││││編││││││號││││││10││││││︶│││││├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤│四│蔡│106年4月20日上│蔡新彬於106年4月20日上午11時│林美玲共同販賣││︵│新│午11時35分許，臺│25分16秒（依本院職權調閱之雙向│第一級毒品，處││起│彬│中市清水區 吳厝國 │通聯紀錄所顯示之時間為據），以│有期徒刑柒年陸││訴││小門口│其所持用門號0000000000號行動電│月。扣案如附表││書│││話（起訴書及移送併辦意旨書附表│三編號一所示之││及│││均誤載為門號0000000000號）與卓│物，均沒收銷燬││移│││恩魁所持用門號0000000000號行動│之；扣案如附表││送│││電話聯絡毒品交易事宜，並由林美│三編號二、三所││併│││玲（起訴書及移送併辦意旨書附表│示之物，均沒收││辦│││均誤載為林美鈴）代為接聽。卓恩│。││意│││魁即駕車搭載林美玲，由林美玲於│││旨│││左列時間、地點交付海洛因1包予│││書│││蔡新彬，並向其收取價金2000元（│││附│││該2000元由卓恩魁一人取得，未分│││表│││配予林美玲）。│││編││││││號││││││3││││││︶│││││└─┴─┴────────┴───────────────┴───────┘附表二：林美玲共同販賣第一級毒品海洛因之通訊監察譯文┌─┬─────┬──────┬──────┬──────────────┐│編│待證之犯罪│通訊聯絡方式│通訊開始時間│通訊監察譯文││號│事實││││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│一│附表一編號│蔡新彬所持用│106年4月1│A：喂│││一│之0000000000│日上午7時33│B：在那││││號行動電話（│分24秒（此為│A：在梧棲啊││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│B：起來了喔││││卓恩魁所持用│文所載時間，│A：嘿，要買幾罐，現在要帶幾││││之0000000000│依本院職權調│罐││││號行動電話（│閱之雙向通聯│B：二罐││││代號A）│紀錄之時間為│A：好│││││上午7時33分│B：多久到│││││34秒）││││├──────┼──────┼──────────────┤│││蔡新彬所持用│106年4月1│B：喂││││之0000000000│日上午7時41│A：喂││││號行動電話（│分42秒（此為│B：可以找嘛││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│A：啊││││卓恩魁所持用│文所載時間，│B：我可以出門了嘛││││之0000000000│依本院職權調│A：我剛剛才到上面而已呢││││號行動電話（│閱之雙向通聯│B：好好好，要幾分鐘││││代號A）│紀錄之時間為│A：差不多五分鐘後就要出門了│││││上午7時41分│喔│││││49秒）│B：好好好││││││A：不用不用三分鐘出門││││││B：好好好好│││├──────┼──────┼──────────────┤│││蔡新彬所持用│106年4月1│B：等一下領一下錢││││之0000000000│日上午7時48│A：我怎麼沒看到你呢││││號行動電話（│分27秒（此為│B：我領一下錢啦，我在萊爾富││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│領錢││││卓恩魁所持用│文所載時間，│A：好啦好啦││││之0000000000│依本院職權調│││││號行動電話（│閱之雙向通聯│││││代號A）│紀錄之時間為││││││上午7時48分││││││34秒）││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│二│附表一編號│卓恩魁所持用│106年4月11│B：喂│││二│之0000000000│日晚上9時32│A：女生：喂， 黑仔 講說電話叫││││號行動電話（│分6秒（此為│你朋友出去了，現在││││代號A）撥打│筆錄中留存譯│B：有啊，好││││蔡新彬所持用│文所載時間，│A：好││││之0000000000│依本院職權調│B：好││││號行動電話（│閱之雙向通聯│A：了解││││代號B）│紀錄之時間為││││││晚上9時32分││││││21秒）││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│三│附表一編號│蘇其政所持用│106年4月13│A：喂，怎樣│││三│之0000000000│日中午12時56│B：喂 卓仔 ││││號行動電話（│分37秒（此為│A：怎樣││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│B：你另外一支不通喔││││卓恩魁所持用│文所載時間，│A：嘿啊││││之0000000000│依本院職權調│B：了解，我要怎麼找你││││號行動電話（│閱之雙向通聯│A：要等一下我去廁所││││代號A）│紀錄之時間為│B：好好好│││││中午12時56分│A：我洗個澡後出去在打給你，│││││53秒）│差不多一點多啦││││││B：好好好│││├──────┼──────┼──────────────┤│││蘇其政所持用│106年4月13│B：喂││││之0000000000│日下午1時28│A：喂││││號行動電話（│分55秒（此為│B：你等下出門會看到那個││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│A：警察喔││││卓恩魁所持用│文所載時間，│B：嘿││││之0000000000│依本院職權調│A：防空演習啊││││號行動電話（│閱之雙向通聯│B：你也知道喔，我騎車騎到一││││代號A）│紀錄之時間為│半怎麼那麼多那個│││││下午1時29分│A：一點半開始防空演習啊│││││3秒）│B：嘿啊半小時，那要怎樣辦││││││A：沒關係在等一下││││││B：嘿││││││A：差不多也要二點了││││││B：我不知道我現在騎摩托車來││││││拿錢││││││A：你人在那裡││││││B：梧棲││││││A：那就在梧棲等││││││B：梧棲等好││││││A：嘿啊│││├──────┼──────┼──────────────┤│││蘇其政所持用│106年4月13│A：喂││││之0000000000│日下午1時32│B：喂││││號行動電話（│分41秒（此為│A：嘿││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│B：要不去你近一點那邊啦││││卓恩魁所持用│文所載時間，│A：那裡││││之0000000000│依本院職權調│B：你不是在那││││號行動電話（│閱之雙向通聯│A：嘿啊││││代號A）│紀錄之時間為│B：我去你那後面巷子，我剛剛│││││下午1時32分│踫到那個就叫我騎回去│││││57秒）│A：？？路7-11││││││B：我跟你近一點我在打給你││││││A：你到7-11座就好││││││B：好好好││││││A：好│││├──────┼──────┼──────────────┤│││卓恩魁所持用│106年4月13│B：喂││││之0000000000│日下午1時51│A：你在那裡││││號行動電話（│分6秒（此為│B：被攔下來在半路││││代號A）撥打│筆錄中留存譯│A：（笑…）││││蘇其政所持用│文所載時間，│B：我以為叫我快走，就走到大││││之0000000000│依本院職權調│路就被攔下││││號行動電話（│閱之雙向通聯│A：你現在在那，一樣在梧棲嘛││││代號B）│紀錄之時間為│B：對啊，算西濱穚下跟童醫院│││││下午1時51分│交叉路口這裡│││││19秒）│A：喔喔││││││B：要二點了啊││││││A：那邊有一家全家我們在全家││││││相等││││││B：我現在就在全家啊││││││A：你就在那等我││││││B：好啦│├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│四│附表一編號│蔡新彬所持用│106年4月20│A：女生：喂│││四│之0000000000│日上午11時25│B：我忘記了0986多少││││號行動電話（│分6秒（此為│A：0908││││代號B）撥打│筆錄中留存譯│B：0908嘿││││卓恩魁所持用│文所載時間，│A：你忘了喔││││之0000000000│依本院職權調│B：忘了││││號行動電話（│閱之雙向通聯│A：要不十二點││││代號A）│紀錄之時間為│B：什麼│││││上午11時25分│A：一樣在那裡│││││16秒）│B：十二點喔││││││A：嘿嘿││││││B：可不可以早一點，我有一個││││││朋友他要上十二點的班呢││││││A：好，十二點的班喔，那你等││││││一下我跟他講││││││B：你就…││││││A：你就在那裡，先講這樣││││││B：學校啦學校啦││││││A：好│└─┴─────┴──────┴──────┴──────────────┘附表三：應予沒收之物┌─┬──────────────────────┬────┬──────┐│編│物品名稱及數量│所有人/│備註││號││持有人││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│一│第一級毒品海洛因29包及其包裝袋（驗後淨重合計│卓恩魁│已扣案│││5.04公克，空包裝總重7.42公克）（移送併辦意旨│││││書驗後淨重誤載為5.07公克）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│二│SAMSUNG廠牌行動電話1支（插用門號0000000000│卓恩魁│已扣案│││號SIM卡）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│三│電子磅秤1臺│卓恩魁│已扣案││││││└─┴──────────────────────┴────┴──────┘附表四：不予沒收之物┌─┬──────────────────────┬────┬──────┐│編│物品名稱及數量│所有人/│備註││號││持有人││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│一│第二級毒品甲基安非他命2包（驗後淨重合計2.06│卓恩魁│已扣案│││23公克）及其包裝袋（移送併辦意旨書驗後淨重誤│││││載為0.4254公克）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│二│夾鏈袋1批│卓恩魁│已扣案││││││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│三│玻璃球吸食器1組│卓恩魁│已扣案││││││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│四│SAMSUNG廠牌行動電話1支（插用門號0000000000│卓恩魁│已扣案│││號SIM卡）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│五│SAMSUNG廠牌行動電話1支（插用不詳門號SIM卡│卓恩魁│已扣案│││）│││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│六│新臺幣17,000元│卓恩魁│已扣案││││││└─┴──────────────────────┴────┴──────┘