裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第825號刑事判決
裁判日期：民國101年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第825號上訴人即被告 陳國正 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第581號中華民國101年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第1813、1814號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品罪及應執行刑部分均撤銷。
陳國正轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回（即持有第一級超量毒品罪部分）。
陳國正上揭撤銷改判與上訴駁回所各處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。扣案如附表編號一、二所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之，另毒品外包裝袋共拾玖個均沒收。
事實
一、陳國正曾因違反肅清煙毒條例案件於民國82年間經臺灣高等法院高雄分院判處應執行有期徒刑18年確定，嗣於90年8月21日縮短刑期假釋出監。
二、陳國正明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所示之第一級毒品，非經許可，不得持有、轉讓；復基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年7月初某日，在高雄縣路竹鄉（改制後為高雄市路○區○○○路○○巷○號 吳志哲 住處附近，無償提供數量少許之海洛因1小包轉讓予吳志哲施用。
三、陳國正除明知海洛因非經許可不得持有外，亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟於99年7月14日某時，在高雄市○○路某處，向真實姓名年籍不詳之綽號「 阿源 」之人，以合計約新台幣（下同）20餘萬元之代價，同時購買第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，而非法持有之。並於當日及翌日，在臺南縣永康市（改制後為臺南市○○區○○○街○○○巷○○號租住處，分別施用海洛因及甲基安非他命（施用毒品部分另經臺灣高雄地方法院及臺灣臺南地方法院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並完成強制戒治後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第146號為不起訴處分）。
四、嗣於99年7月15日11時許，經警持搜索票，至臺南縣永康市（改制後為臺南市○○區○○○街○○○巷○○號搜索查獲，並扣得陳國正所持有純質淨重10公克以上之如附表編號1所示之海洛因，及純質淨重20公克以上之如附表編號2所示之甲基安非他命。
五、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官及被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院卷第36頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告陳國正坦承不諱，核與證人吳志哲於偵查中所述情節相符，並有如附表所示之海洛因、安非他命扣案可證，另有臺南市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室99年8月17日調科壹字第09923018280號鑑定書、內政部警政署刑事警察局99年9月28日刑鑑字第0990125922號鑑定書各1件附卷可稽。
二、綜參上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告自白確屬真實。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
二、被告犯罪事實二之犯行，其持有之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。被告犯罪事實三之犯行以一持有行為觸犯毒品危害防制條例第11條第3項及第4項2罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第11條第3項之罪處斷。被告所犯毒品危害防制條例第8條第1項之罪與同條例第11條第3項之罪，罪名互異、犯意各別，應分論併罰。
三、又被告就犯罪事實二之轉讓犯行，於偵查、原審及本院審判中均已自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
肆、維持原判及撤銷改判之理由
一、上訴駁回部分（持有超量毒品罪部分）
㈠、原審就被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第3、4項及刑法55條、第38條第1項第2款之規定，並審酌曾有毒品前科犯行，於假釋中再犯本案之罪、因另案遭通緝為規避查緝而購入大量毒品持有備用，及被告犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。
㈡、並敘明：扣案如附表所示之海洛因、甲基安非他命為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。如附表所示之海洛因、甲基安非他命之包裝袋19個，係被告所有供持有前開毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈢、再說明另被告為警搜索時所查獲之其餘物品與本件被告持有毒品犯行無關，且部分已在被告施用毒品案件中由檢察官聲請本院裁定單獨宣告沒收，爰不為沒收之諭知。
㈣、被告上訴雖以本件超量持有毒品之犯行應為該次之施用毒品犯行所吸收云云，然：
①、被告於本件被查獲同時（即99年7月14、15），除持有前述
第一級、第二級毒品外，因被告經警所採之尿液經鑑驗證實呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，嗣經檢察官就被告上開施用第一、二級毒品之犯行向臺灣高雄地方法院聲請將被告裁定送觀察、勒戒後（99年度毒偵字第5173號），臺灣高雄地方法院認被告確有施用第一、二級毒品之犯行，而於99年10月13日以99年度毒聲字第497號裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，又因有繼續施用毒品傾向，經檢察官向臺灣臺南地方法院聲請將被告裁定送強制戒治後（99年度毒偵字第2474號），臺灣臺南地方法院認被告確有施用第一、二級毒品之犯行，而於100年3月4日以100年度毒聲字第72號裁定被告應送強制戒治。上開期間屆滿後，復經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於100年12月15日以100年度戒毒偵字第146號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開臺灣高雄、臺南地方法院檢察署檢察官聲請書、臺灣高雄、臺南地方法院刑事裁定及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官不起訴處分書附卷可憑。依此，本件被告施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，業經裁定送觀察、勒戒、強制戒治；且執行完畢後，復曾經檢察官為不起訴處分確定，要甚明確。茲需探究者，乃基於本件同一被查獲之事實，被告前揭持有純質淨重10公克以上之第一級毒品犯行及持有純質淨重20公克以上之第二級毒品犯行，因被告曾自其持有之第一、二級毒品中取少許施用，並該施用第一、二級毒品行為，復經裁定送觀察、勒戒、強制戒治後，又曾經檢察官以其施用第一、二級毒品等犯行經觀察、勒戒、強制戒治，而為不起訴處分確定，則被告持有純質淨重10公克以上之第一級毒品及淨重20公克以上之第二級毒品犯行，是否仍應依毒品危害防制條例第11條第3、4項之規定予以論處？
②、最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論
，其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次取得，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有未超量部分，毒品危害防制條例第11條第1、2項既另有處罰規定，與持有第一級毒品純質淨重達10公克、持有第二級毒品純質淨重達20公克以上即屬不同犯罪。則持有第一、二級毒品未達法定量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號結論參照）。
③、何況，刑法刪除連續犯之規定後，係採一罪一罰，亦無集合
犯之適用，被告施用毒品行為所吸收之持有，應僅止於施用該次毒品前毒品前少量之持有行為，而不及於其他尚未施用被查獲之持有行為。
④、準此，被告此次查獲所持有超量之第一、二級毒品與前經不
起訴處分確定之施用第一、二級毒品毒品行為並無存有任何吸收關係，應分論併罰，被告就此部分所辯，應屬無據，難以採信。
㈤、被告復稱：該次之持有行為亦應為其販賣行為所吸收云云。，然：
①、被告確於99年6月22日、99年6月29日第一級毒品海洛因予蔡
文進、 許美惠 ，此部分之犯行亦經臺灣高雄地方法院以100年度訴字第470號，合併判處被告有期徒刑20年，復經臺灣高等法院高雄分院、最高法院分別駁回確定，此有前開判判決附卷足參。
②、既該次販售之時間為99年6月22日、99年6月29日，而本案被
告自承係99年7月14日某時，向綽號「阿源」之人購買，則本案持有之時間，已在前開販售行為結束之後，自無被告辯之情。
㈥、按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；且本件被告於警詢時曾經供稱其所持有之第一、二級毒品係向「阿源」所購得，然此部分經函詢臺南市警察局刑事警察大隊，其結果並無查獲，見該局101年10月2日南市警刑大偵四字第1013095967號函文附卷足參故被告所為並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無從依該規定予以減輕或免除其刑，併此敘明。
㈦、又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，原判決審酌上情，就被告持有超量毒品犯行，量處有期徒刑1年10月，實無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，是認符合罪刑相當原則。
㈧、基上所述，本院經核原判決上開部分，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認其持有毒品部分應為施用毒品部分所吸收或應於販賣毒品案件中所吸收，指摘原判決此部分不當，經查均無足取，至被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，然查持有超量一級毒品，其法定最輕本刑為一年以上有期徒刑，因一行為同時持有超量第一、二級毒品，且數量甚鉅（如附表所示），是原判決就此部分處有期徒刑1年10月，尚屬恰當，是被告指摘該部分量刑過重，亦無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分（即被告轉讓第一級毒品部分）
㈠、原審依上開事證，就犯罪事實二所示部分，予以論罪科刑，固非無據，然查：被告就如犯罪事實二轉讓第一級毒品犯行，於偵查、原審及本院審判中均已自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，已如前述，原審疏未依法減刑，顯有未當。
㈡、被告上訴意旨僅謂原判決此部分量刑過重，雖未指摘於此，惟此部分可否減刑，已影響原審量刑之輕重，被告既上訴請求撤銷此部分判決，仍應認被告上訴有理由，原判決此不當，經本院審理結果，均非有據，然原判決犯罪事實二犯行部分，亦有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。又因被告並犯犯罪事實三之罪，雖該部分之上訴無理由而經本院駁回如前，然原判決就犯罪事實二部分所宣告刑，並依該撤銷部分所宣告刑而定其應執行刑，因犯罪事實二之罪既經撤銷改判，即失所附麗，應併予撤銷，以期適法。
㈢、本院審酌被告有施用毒品之前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，且當知毒品對人身心戕害之嚴重性，反而加以轉讓、助長毒品擴散，及犯後坦承犯行之犯後態度，並參酌其轉讓毒品海洛因之數量，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、本院依法就前述撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國101年11月20日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官趙文淵法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國101年11月20日┌──┬──────┬───────────────────┐│編號│毒品種類│數量及重量│├──┼──────┼───────────────────┤│1│海洛因│12包（合計淨重35.02公克，空包裝總重4.││││32公克，驗餘淨重34.78公克，純度67.62％││││，純質淨重23.68公克）│├──┼──────┼───────────────────┤│2│甲基安非他命│7包（合計驗前總毛重96.70公克，包裝塑膠││││袋總重約3.55公克，抽樣測得純度約98％，││││推估驗前總純質淨重約91.28公克）│││││└──┴──────┴───────────────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。