裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上字第10號民事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上字第10號上訴人己○○
戊○○共同法定代理人乙○○共同訴訟代理人 徐豐明 律師上訴人丁○○訴訟代理人徐豐明律師被上訴人丙○○
甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年8月19日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第364號（由該院刑事庭以91年附民字第356號裁定移送原審民事庭）第一審判決提起上訴，本院於94年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、本件上訴人主張：訴外人 蔡加同 與 林明清 、被害人 蔡調發 於民國91年2月7日凌晨2時許，因賭博發生爭執，蔡加同因林明清先前檢舉其犯罪，致其入獄一事懷恨在心，乃打電話給被上訴人丙○○，命其約原審共同被告 曾宗裕 、 蔡志賢 前往振中塑膠有限公司，經訴外人 高明雄 出面協調，雙方乃約定前往「 阿丁 檳榔攤」見面，訴外人蔡加同、被上訴人丙○○則分別攜帶美國INTRATEC廠製之九MM口徑輕機槍及義大利貝瑞塔廠製之九MM口徑九二制式半自動手槍，邀被上訴人甲○○一同前往「阿丁檳榔攤」。訴外人蔡加同與曾宗裕、蔡志賢及被上訴人丙○○、甲○○（被上訴人丙○○、甲○○及曾宗裕、蔡志賢等四人以下簡稱被上訴人丙○○等四人）會合進入「阿丁檳榔攤」後，因未見訴外人林明清到場，蔡加同因而責怪被害人蔡調發，被上訴人丙○○等四人與蔡加同遂基於共同殺人之犯意聯絡，由被上訴人丙○○等四人持不明鈍器毆打被害人蔡調發之頭部等處，並限制被害人蔡調發之行動自由，訴外人蔡加同則於被害人蔡調發行動自由遭被上訴人丙○○等四人控制之際，持上開輕機槍抵住被害人蔡調發之腹部擊發一槍。嗣蔡加同命蔡志賢、曾宗裕二人駕車載送尚未死亡之被害人蔡調發離開現場，未料，蔡志賢、曾宗裕二人載送被害人蔡調發至高雄市○○路與加仁路口時，竟將尚未死亡之被害人蔡調發棄置於路旁離去，致被害人蔡調發因子彈自前腹壁貫穿腹部大網膜、腸繫膜及右腎，造成腹腔內大出血而死亡。又被上訴人丙○○等四人在場剝奪被害人蔡調發行動自由之助勢行為，使訴外人蔡加同敢於殺害被害人蔡調發，至少亦有幫助蔡加同殺人之犯意，另被上訴人丙○○等四人共同遺棄被害人蔡調發，均為被害人蔡調發死亡之原因，被上訴人丙○○等四人自應與訴外人蔡加同負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。另上訴人丁○○（00年0月0日生）、己○○（00年0月0日生）、戊○○（00年00月0日生）分別為被害人蔡調發之母親及兒子，自得依侵權行為之法律關係請求被上訴人丙○○等四人連帶賠償下列金額：㈠上訴人丁○○部分：醫療費用新台幣（下同）1,
750元、殯葬費用300,252元、扶養費253,241元及精神慰撫金2,000,000元，扣除訴外人蔡加同因和解而賠償之450,
000元後，請求被上訴人丙○○等四人應連帶賠償2,105,24
3元。㈡上訴人己○○部分：扶養費430,211元及精神慰撫金2,000,000元，扣除訴外人蔡加同因和解而賠償之625,00
0元後，請求被上訴人丙○○等四人應連帶賠償1,805,211元。㈢上訴人戊○○部分：扶養費1,013,000元及精神慰撫金2,000,000元，扣除訴外人蔡加同因和解而賠償之625,00
0元後，請求被上訴人丙○○等四人應連帶賠償2,388,000元，及均自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。（原審判決原審共同被告蔡志賢、曾宗裕應連帶給付上訴人丁○○1,084,740元、上訴人己○○575,000元、上訴人戊○○863,796元，及均自91年9月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並駁回上訴人其餘之請求，茲上訴人僅就原審駁回其等對被上訴人之部分請求不服而提起上訴，至於未聲明不服部分，及蔡志賢、曾宗裕應連帶給付部分均已告確定）於本院聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人丙○○及甲○○應與蔡志賢、曾宗裕連帶給付上訴人丁○○1,084,740元、上訴人己○○575,000元、上訴人戊○○863,796元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人甲○○則以：當天是被上訴人丙○○打電話給曾宗裕，要伊前往「阿丁檳榔攤」，到達「阿丁檳榔攤」後，伊還在停車，尚未進入「阿丁檳榔攤」，就聽到槍聲，幾十秒後，曾宗裕就坐上伊的車子離開，途中被上訴人丙○○打電話給曾宗裕，要伊與曾宗裕前往「小廟」，伊載曾宗裕到「小廟」後，曾宗裕就與蔡志賢將被害人蔡調發搬上另一部小貨車後，駛離上開地點，伊不知道蔡志賢、曾宗裕將被害人蔡調發載往何處，伊未參與殺害被害人蔡調發及遺棄被害人蔡調發之行為等語置辯。被上訴人甲○○於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未具狀為任何聲明及陳述。
四、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。由此可知附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，故提起是項訴訟，須限於起訴之犯罪事實侵害其私權，致生損害者，始得為之。換言之，附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，自不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟。有最高法院87年度台上字第2410號判決參照。
五、查，本件被上訴人丙○○等四人及蔡加同所涉之刑事責任，經台灣高雄地方法院檢察署以91年度偵字第4343號、91年度偵字第5212號及91年度偵字第9301號起訴書起訴，上開起訴書僅認 蔡加同一 人「單獨臨時」基於殺人之故意而槍擊被害人蔡調發，及被上訴人 蔡國晉 等四人與蔡加同係基於共同之犯意，毆打蔡調發及強拉蔡調發往屋外走、剝奪蔡調發之行動自由，暨蔡志賢及曾宗裕共同遺棄蔡調發。又原審法院91年度重訴字第40號刑事判決書，所認定之犯罪事實為被上訴人丙○○等四人與蔡加同係共同妨害蔡調發之自由；曾宗裕與蔡志賢共犯遺棄被害人蔡調發；蔡加同基於單獨殺人之故意，而槍殺被害人蔡調發等情，有起訴書（影印外放於台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第9301號偵查卷）及上開刑事判決書〔見原審卷㈠第5至20頁〕在卷可稽，足見原審法院91年度重訴字第40號刑事判決書並未認定被上訴人丙○○、甲○○有與蔡加同共同殺害被害人蔡調發，及有參與共同遺棄被害人蔡調發之犯行，亦未認定其等二人有幫助殺害被害人蔡調發犯行，意即上訴人主張被上訴人丙○○、甲○○與蔡加同具有殺人犯意之聯絡，且其等二人在場助勢，使蔡加同敢於殺害被害人蔡調發，至少亦有幫助蔡加同殺害蔡調發之犯意，又被上訴人丙○○、甲○○二人有共同遺棄被害人蔡調發之犯行等，均非上開原審法院刑事判決所認定之犯罪事實，故被上訴人並非殺人及遺棄之共同侵權行為人，依首揭說明，上訴人自不得對被上訴人丙○○、甲○○提起附帶民事訴訟。
六、綜上所述，上訴人於原審法院提起本件附帶民事訴訟請求被上訴人連帶賠償，於法不合，是上訴人請求被上訴人丙○○及甲○○應與蔡志賢、曾宗裕連帶給付上訴人丁○○1,084,
740元、上訴人己○○575,000元、上訴人戊○○863,796元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為不合法，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審應以裁定駁回上訴人之訴，其以判決駁回，理由雖有不同，結論尚無不同，從而上訴人仍執前詞，指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，即無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年4月29日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年4月29日
書記官呂明燕附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。