裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：常業竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第300號上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告子○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告竊盜案件，不服台灣高雄地方法院91年度訴字第3486號中華民國93年11月19日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25026、25625號及移送併辦同署91年度偵字第27311、26080號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、子○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國91年1月間某日起至91年11月18日止，連續於附表編號1、2、3、4、6、12、13、14、15所示之時間、地點、方式，竊取如附表編號1、2、3、4、6、12、13、14、15所示卯○○等人之財物（惟其中竊取編號14、15時，因被 何德村 發現而未得逞），得手後離去。又子○○因患有精神分裂症合併物質濫用（安非他命或酒精），受幻聽之影響使其過分自信，影響其現實之判斷能力，已陷於精神耗弱之狀態，承接前揭意圖為自己不法所有之概括犯意，自91年9月13日起至91年12月12日止（原判決誤載為92年12月12日），於附表編號
5、7、8、9、10、11所示時間、地點、方式，竊取如附表編號5、7、8、9、10、11所示 洪震利 等之人機車，得手後，供自己代步使用（原判決將編號8誤列為竊取財物部分），嗣經警循線查獲，並扣得其所有供本案竊盜犯罪所用之鑰匙8支，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本件被害人甲○○、壬○○、庚○○、癸○○、己○○、洪震利、卯○○、寅○○、 何艾 、辛○○、丑○○、乙○○、戊○○、丙○○、 陳琪媚 等人及證人何德村於警詢之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本院審判程序同意作為證據，本院審酌上開各筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言，依上開規定應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告子○○於警詢、偵查、原審及本院訊問時均坦承不諱，並有被害人甲○○、壬○○、庚○○、癸○○、己○○、洪震利、卯○○、寅○○、何艾、辛○○、丑○○、乙○○、戊○○、丙○○、陳琪媚等人於警詢之指訴，及證人何德村於警詢時證述，所述各節，悉相符合，且有贓物認領保管收據、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車籍作業系統－查詢認可資料、照片、車輛協尋證明單、車輛尋獲電腦輸入單、車輛遺失證明單等在卷可稽，並有扣案鑰匙8支可按。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告就附表編號1至13所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪、就附表編號14至15所為，係犯刑法第320條第3、1項（原判決誤引為第2項）竊盜罪未遂。附表編號11至15之竊盜犯行，雖未經公訴人提起公訴，惟均與本案公訴人起訴部分有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自得併予審理。被告多次竊盜犯行（含既、未遂），時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以竊盜機車既遂罪，並依法加重其刑。又被告雖多次竊取如附表所示被害人之機車、證件、物品等，然被告並未將所竊得之機車、證件、物品出售變賣，且所竊得之機車、證件、物品亦未為不法犯罪所用，又被告所竊前揭物品，均在其住處或查獲地點起獲，並均已返還被害人，有贓物認領保管收據14紙在卷可稽，則被告顯非恃竊取他人財物以維生，非屬以竊盜為常業，公訴人認被告係涉犯刑法第322條常業竊盜罪，容有誤會，惟基本社會事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。另查被告經原審囑託高雄市立凱旋醫院就被告之神精鑑定結果：被告患有精神分裂症合併物質濫用（安非他命或酒精），被告所有打開置物廂竊取金錢，是因被告缺錢用引起的，並未受他的病狀（如幻覺等）之影響，故判斷此時之行為「未達精神耗弱」；至於其他偷竊機車部分則認為都是一股幻覺的氣氛，使被告感受無人管車，可以偷車，這種行為受精神病症狀之間接影響，使被告對於現實之認知和判斷能力受損，所以判斷其行為時已達「精神耗弱」之狀態，有該院92年10月21日高市凱醫成字第0930004799號函暨精神鑑定書乙份、92年12月1日高市凱醫成字第0920006498號函在卷可稽，足認被告偷竊其中如附表編號5、7、8、9、
10、11所示之機車行為時，其對於現實之認知和判斷能力受損，已達精神耗弱之程度，則其竊取前揭機車部分與竊取被害人財物部分為連續犯，以一罪論情節較重之竊取機車既遂，則應依刑法第19條第2項減輕其刑，刑度同時有加重、減輕之情形，先加後減之。原審因而適用刑法第56條、第
320條第1項、第74條第1款、第93條第1項（原判決漏引）、第38條第1項第2款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，並審酌被告年青力壯，不思循正當途徑獲取所需之財物，竟竊取他人財物以滿足私慾，惟犯後坦承犯行，態度良好，所竊得財物已由被害人領回等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。並諭明被告前未受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，因貪圖小利及一時受疾病影響而犯罪，已全部坦承犯行，所竊得之財物已返還被害人，有贓物認領收據在卷可稽，經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，而前揭高雄市立凱旋醫院精神鑑定書亦認為被告過去之治療成效不彰，使累犯偷竊，務必強化強制性和持續性之治療，並需要家屬和社會之監視系統，才能預防再犯發生，有該院精神鑑定書1份在卷可參，又被告目前於高雄市立凱旋醫院日間病房住院中，可規則至該院參加治療活動，並協助病房清潔工作，可規則服藥，病情目前穩定，宜持續追蹤及服藥避免再度病情惡化，有該院診斷證明書在卷可稽，而認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑5年，以啟自新，且為確實督促被告於緩刑期間戒絕劣習，並協助其有正確法律觀念，爰併依法宣告於緩刑期內付保護管束，俾由觀護人提供各種有效且必要之協助，以期發揮附條件緩刑刑事政策之立法意旨。就扣案之鑰匙8支，說明為被告所有，且為供被告犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，並依法宣告沒收之，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。上訴意旨以被告作案用之自備鑰匙是否為客觀上得為兇器之物，原審未予審酌，而指摘原判決理由未備云云；惟查鑰匙為吾人日常生活所須使用之物，體積小，亦非尖銳鋒利之物，尚難認係有殺傷力而視為兇器，上訴意旨所指尚有誤會；上訴意旨另以後述移送併辦部分仍為連續犯，原審未予併審有所違誤，亦無理由，詳如後述，公訴人論告時又指被告應為常業犯及諭知緩刑不當云云，此業經原判決於理由中敘明綦詳，並無不當之處，亦核無理由，其上訴應予以駁回。
三、另移送併辦意旨（91年度偵字第25883號、93年度偵字第9589號）略以：被告子○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於㈠91年10月27日晚間8許時，在高雄市○○區○○○路○○號前，因見被害人丁○○所有車牌號碼000-000號機車之鑰匙未拔起而竊取該機車1部，得手後離去。㈡93年2月11日下午6時許，在高雄市○○區○○路與中山西路口竊取被害人 周素惠 所有之車牌號碼000-000機車1部，得手後離去，亦涉犯竊盜罪云云。訊據被告堅決否認有竊取前揭2部機車之犯行，並辯稱其未偷該2部機車，亦未將該機車借給證人 盧姿吟 等語。經查公訴人認前揭2部機車係被告所竊取，主要係以證人盧姿吟於警訊、偵查中供稱該2機車為被告借予伊使用等語為論據。惟查，此部分業據被告否認有公訴人併辦意旨所指之犯行，而證人盧姿吟經原審及本院傳訊均未到庭，被告及其辯護人就盧姿吟於審判外之證詞，因未經當事人之交互詰問予以核實，屬傳聞證據，認無證據能力。經查證人盧姿吟警訊陳述未再經審判中訊問陳述，已不符刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之情形，而其偵查中所陳：「（丁○○失竊之機車子○○是何時借你？）91年10月13日牽到火車站借我的」等語（詳91年度偵字第2588
3號影印卷第5頁），而被害人丁○○之機車係於91年10月27日下午8時許失竊，業據丁○○供明，足證盧姿吟上開於偵查中向檢察官所為供述，與事實不符，顯非可信，該部分證言亦不符刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞法則例外之情形，依前開說明，被告及其辯護人認盧姿吟之證言無證據能力，核並非無理由。證人盧姿吟經本院傳訊亦未到庭，其於警訊及偵查中之陳述既無證據能力，復查無其他事證足資證明被告涉有此部分竊盜犯行，此部分併案意旨所指之犯行尚難證明，核與前開有罪部分認無連續犯之裁判上一罪關係，本院自不併予審理，應退回檢察官另依法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第八庭審判長法官惠光霞
法官洪慶鐘法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述理由者並應於提出上訴書後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國94年5月2日
書記官高惠珠附錄本件判決論罪科刑法條：
華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。