最高法院98年度台上字第6690號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6690號刑事判決

裁判日期：民國98年11月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六六九０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第一一二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二九七四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以上訴人甲○○不服第一審判決，具狀提起之第二審上訴，仍執與第一審相同之辯詞略稱：證人 翁麗香 為警查獲時，身上並無毒品，依經驗可斷定翁麗香外出前已施用過毒品；且翁麗香係以針筒注射毒品，實不可能在車上用香菸摻入毒品施用，翁麗香之警詢、偵查所稱以香菸摻入毒品點燃吸食之筆錄不可採；況查獲地點尚有 黃勝祖 、 劉兆元 、 徐世豪 等人在場，可證翁麗香是在查獲地點之屋內以注射方式施用毒品，原審（第一審）未予傳喚作證，顯有未洽，指摘原（第一審）判決不當等語。並未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條之規定，其上訴難認合法，爰不經言詞辯論予以駁回，固非無見。
惟按：（一）、不服第一審判決而上訴於第二審法院者，應提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一、二項定有明文。而所謂「應敘述具體理由」，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由。本件上訴人提出之第二審刑事上訴狀，已具體指摘第一審判決違背刑事訴訟法第一百五十六第二項被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一依據之規定，僅援引不具證據能力之翁麗香於警詢時之陳述，作為上訴人轉讓第一級毒品之依據，未調查其他必要證據以察其是否與事實相符，有應調查而未予調查之違法等語（見原審卷第五頁）。顯已具體指摘第一審判決有調查未盡及採證上之違法。且依第一審判決書之記載，翁麗香於警詢之陳述，確係上訴人有無轉讓毒品之重要依據。亦即從形式觀察，上訴人之上開指摘似已符合法律規定之要件。乃原判決就此未為任何之說明，遽認上訴人之第二審上訴未敘述具體理由，難謂合法。（二）、我國刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院應就合法之上訴為完全重複之審理，並就調查證據之結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，非僅依第一審判決基礎之資料，加以覆核而已。因此，被告於第一審不曾抗辯或聲請調查證據之事項，於上訴第二審時始執為主張或聲請，為法所不禁。如所聲請調查之證據，確與待證事實有關，或適用法律之基礎者，有審理事實職責之第二審法院，自應予以調查，然後基於調查所得心證，以為判斷事實之基礎。本件上訴人於第一審即主張翁麗香係以注射而非沾附毒品於香菸之方式，施用毒品（海洛因），並稱：記得翁麗香在獲案現場有注射毒品等語（見第一審卷第六九頁）。其雖未進一步聲請傳喚同時獲案之黃勝祖、劉兆元、徐世豪等人。然上訴人否認轉讓海洛因予翁麗香；翁麗香於警詢、偵查中之陳述，復始終未經上訴人詰問；而與上訴人及翁麗香同時獲案者確另有黃勝祖、劉兆元、徐世豪等多人（見警卷）。則上訴人於第二審上訴狀上指稱：查獲地點尚有黃勝祖、劉兆元、徐世豪等人可證明翁麗香係在到達查獲現場後始以注射方式施用海洛因；現場確有海洛因及注射針筒被查獲，第一審何以得認定翁麗香非以現場之海洛因及注射針筒施用等語（見原審卷第六頁），實已依卷內既存之資料，敘述具體理由，並為新主張。原判決以上訴人於第一審並未聲請傳訊黃勝祖、劉兆元、徐世豪等人，認其未依卷內既存之訴訟資料或提出新事證，主張或表明第一審判決有何足以影響原判決本旨之違法，進而駁回上訴人之第二審上訴，自嫌率斷。上訴人以原判決未為必要、實質之調查並有適用法則不當等情，指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十八日
Ａ