裁判字號：臺灣臺東地方法院110年訴字第108號民事判決
裁判日期：民國111年04月29日
裁判案由：確認抵押權債權不存在等
臺灣臺東地方法院民事判決110年度訴字第108號原告中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 林德雲 訴訟代理人 白浩廷 被告 吳阿珠 訴訟代理人 陳裕林 被告 吳建利 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國111年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認被告吳建利就被代位人吳阿珠所有坐落臺東縣○○市○○段○○○地號土地（權利範圍為二分之一）於民國八十八年六月三十日設定登記擔保債權總金額本金最高限額新臺幣貳佰萬元之最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在。
二、被告吳建利應將前項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告吳建利負擔。事實及理由
壹、程序部分
一、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條及第175條分別定有明文。查原告之法定代理人原為 李天 送，然於本件訴訟繫屬中已變更為林德雲，有原告公司變更登記表可參，並由原告具狀聲明承受訴訟（詳本院卷第68頁至第72頁），經核與前開規定相符，應予准許。
二、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠被告吳阿珠積欠第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀
）新臺幣（下同）4,589,294元及約定利息、違約金未清償，第一商銀嗣於民國91年11月15日將前揭債權讓與龍星昇第一資產管理股份有限公司（下稱龍星昇第一資產管理公司），龍星昇第一資產管理公司已於97年6月25日將債權讓與原告，原告寄發存證信函通知被告吳阿珠，已生債權讓與之效力。原告於109年9月11日聲請強制執行被告吳阿珠所有坐落臺東縣○○市○○段000地號、權利範圍為2分之1之土地（下稱系爭土地），經本院以109年度司執字第13314號清償債務強制執行事件受理後，經本院民事執行處通知拍賣最低價額僅70萬元。惟因系爭土地設定有權利人即被告吳建利於88年6月30日設定擔保債權總金額本金最高限額200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），致拍賣無實益。是系爭最高限額抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）是否存在，足以影響原告對於系爭土地取償之權利，致原告在私法上地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，原告得以確認判決將之除去，原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。
㈡被告未舉證證明系爭抵押債權存在，基於抵押權從屬性，系
爭最高限額抵押權亦不存在。且縱使系爭債權存在，惟系爭抵押權設定存續期間自88年6月29日至88年9月29日，清償日期為88年9月29日，顯已逾15年之請求權時效及時效完成後5年之除斥期間。是系爭最高限額抵押權因其所擔保債權之請求權已消滅時效完成及除斥其間之經過而歸於消滅，被告吳阿珠自得請求抵押權人將系爭最高限額抵押權登記塗銷，而系爭土地為被告吳阿珠清償原告債權之擔保，上開系爭最高限額抵押權之負擔將影響原告債權聲請法院強制執行受償，又被告吳阿珠怠於行使塗銷系爭最高限額抵押權之權利，原告為保全債權，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告吳阿珠提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告吳阿珠之訴訟代理人雖於調解時曾抗辯：本件被告吳阿珠、吳建利間確有債權債務關係，系爭抵押債權確實存在，然拒絕於調解時提出相關證明文件，稱只願於訴訟程序中提出等語（詳本院卷第52頁），惟被告2人均未於言詞辯論期日到場，亦皆未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由㈠被告吳阿珠積欠第一商銀4,589,294元及約定利息、違約金未
清償，第一商銀於91年11月15日將前揭債權讓與龍星昇第一資產管理公司，龍星昇第一資產管理公司再於97年6月25日將債權讓與原告，原告寄發存證信函通知被告吳阿珠，已生債權讓與之效力。原告於109年9月11日執本院89年度執字第1320號債權憑證聲請強制執行被告吳阿珠所有之系爭土地，經本院以109年度司執字第13314號清償債務執行事件受理後，經本院民事執行處通知拍賣最低價額僅70萬元，拍賣無實益等情，業據原告提出債權憑證、債權讓與證明書、存證信函暨郵件收件回執、系爭土地登記第二類謄本、本院民事執行處110年5月24日東院宜109司執地字第13314號函為證(詳本院卷第12頁至第39頁)，且經本院調取上開強制執行卷宗核閱無誤，是原告確有合法受讓第一商銀對被告吳阿珠之債權，至為明確。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。又土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，僅為保護因信賴登記取得土地權利之第三人，與抵押權人就其抵押債權存在之舉證責任無涉(最高法院110年度台上字第531號判決意旨參照)。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。系爭土地為被告吳阿珠所有，於88年6月30日設定系爭最高限額抵押權予被告吳建利等情，有系爭土地登記公務用謄本在卷可稽（詳本院卷第66-1頁至第67頁)。依上開說明，本件原告代位被告吳阿珠主張其與被告吳建利間並無債權債務關係，應由被告吳建利就系爭抵押債權成立原因之事實，舉證證明之，然被告吳建利未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據以供本院審酌，本院綜合上開證據調查結果，認原告主張被告吳建利就被告吳阿珠所有系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，應屬可信。
㈢復按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人於一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間屆滿，而其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記(最高法院100年度台上字第1340號判決意旨參照)。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明定。系爭最高限額抵押權設定登記存續期間為88年6月29日至88年9月29日，此有系爭土地登記公務用謄本在卷可查（詳本院卷第66-1頁至第67頁），是系爭抵押債權已因存續期間屆至而確定。而最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同(最高法院104年度台上字第1478號判決意旨參照)，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保之債權不存在或確定不發生，抵押權即無所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷(最高法院109年度台上字第2638號判決意旨參照)，準此，系爭抵押債權不存在，詳如前述，被告吳阿珠自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告吳建利塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，然被告吳阿珠怠於為之，原告為保全其對被告吳阿珠之債權，依民法第242條規定，代位被告吳阿珠請求被告吳建利塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，即屬有據。
㈣末按債權人基於民法第242條規定，代位債務人請求塗銷該不
動產之抵押權登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回(最高法院107年度台抗字第22號裁定意旨參照)。原告提起本件訴訟，係依民法第242條規定，基於債權人之地位，代位債務人即被告吳阿珠請求確認被告吳建利就系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，及代位請求被告吳阿珠塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，其所代位行使者為被告吳阿珠之權利，自無須以被告吳阿珠為被告，本件原告起訴併列被告吳阿珠為共同被告，於法顯有不合，爰就原告對被告吳阿珠之起訴，予以駁回。
四、綜上所述，原告依民法第242條規定，代位其債務人吳阿珠訴請確認被告吳建利就被代位人吳阿珠所有之系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求被告吳建利塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。考量被告吳建利受敗訴之情狀，認訴訟費用應由被告吳建利全部負擔，始為適當，爰諭知如主文第4項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中華民國111年4月29日
民事第一庭法官吳俐臻以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年4月29日
書記官王品涵