裁判字號：臺灣臺南地方法院100年簡上字第66號民事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：排除侵害等
臺灣臺南地方法院民事判決100年度簡上字第66號上訴人 郭銘豪 訴訟代理人 郭俊源 被上訴人花之鄉大樓管理委員會法定代理人 仝美蘭 訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師上一人複代理人 簡涵如 律師
鄭家豪 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國100年4月13日本院臺南簡易庭99年度南簡字第761號第一審判決提起上訴，經本院於102年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號建物內位於地下層如附圖所示編號Ａ部分面積195.5平方公尺之空間騰空返還被上訴人管理使用，及將編號Ｂ部分之車道鐵捲門鑰匙交付予被上訴人，並不得再為妨害被上訴人及全體共有人所有權之行為。
上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號建物內位於第一層如附圖所示編號Ｇ、Ｈ間之鐵捲門拆除，並不得再為妨害被上訴人及全體共有人所有權之行為。
上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號建物內位於第一層如附圖所示編號Ｄ部分之鐵捲門及編號Ｅ部分側門之鑰匙交付予被上訴人，及將坐落臺南市○○區○○段○○○○號上如附圖所示編號Ｆ部分面積134.6平方公尺之空間返還被上訴人管理使用，並不得再為妨害被上訴人及全體共有人所有權之行為。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之，民事訴訟法第170條、第173條分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人於第二審訴訟程序原為 陳麗卿 ，嗣因訴訟中改選後變更為仝美蘭，有被上訴人提出臺南市政府101年11月27日府工使一字第00000000000號函為憑。茲因仝美蘭已於102年1月28日具狀聲明承受訴訟，並經本院送達繕本予上訴人，是本件訴訟已由被上訴人現任法定代理人仝美蘭合法承受在案，合先敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。民事訴訟法第262條第1、2、3項分別定有明文。該規定依同法第436條之1第3項及第463條規定於簡易訴訟程序亦有適用。
本件被上訴人於原審起訴，其中包括請求：「上訴人應將坐落門牌號碼臺南市○○區○○路○段00號等花之鄉大樓（下稱花之鄉大樓）共有部分之臺南市○○區○○段○○○○號建物（下稱系爭932建號建物）內位於第一層如原審判決附圖（即原審卷第58頁臺南市臺南地政事務所民國99年12月9日臺南市○○區○○段○○○○號土地複丈成果圖，下稱附圖）所示編號G、H處通往第二層電梯門廊逃生門之門鎖除去」部分（即原審判決主文第二項後段），嗣被上訴人於本院101年4月9日行準備程序時撤回該部分之請求，並經上訴人同意撤回，且記明於準備程序筆錄（見本院卷第117頁正、背面），則此部分起訴既經撤回，視同未起訴，應予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人上訴之意旨除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠系爭932建號建物應非無分管協議：
⒈按「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人
間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益、各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」（最高法院83年度台上字第1377號民事判決參照），花之鄉大樓於19年前完工後，地下層A平面空間及地上層F平面空間即由地上一樓住戶使用，二樓以上數十名住戶均未使用A及F平面空間，且由地面層原無坡道可進入地下層，汽車或車輛均無從由地面層進入地下層，售屋小姐實不可能告知購買戶地下層可供停放車輛，原判決無視上述事實，認無分管協議，實難令人信服。
⒉花之鄉大樓是於79年（公寓大廈管理條例頒布之前）規劃
設計建築完工使用的。據悉建商為方便底樓、一樓、二樓管理使用，當時規劃情形是底樓、一樓、二樓須售於同一所有權人，且此三層的共有權利範圍佔2分之1以上高成本，故售價高於其他樓層散戶數十百倍。且底樓的共有權利範圍足足大於底樓A平面使用空間。又一樓後F平面空間是一樓只一戶所有權人唯一後出入口，底樓的A平面空間也是底樓只一戶所有權人唯一出入口。基於上述理由及鄰近有優先使用權及共有權利範圍大於2分之1以上的多數權利優先。建商遂規劃上述的平面空間由上述樓層唯一所有權人使用管理，當時就設有底樓獨立門牌號、獨立水電錶，一樓後平面空間鐵捲門電力由一樓供應等。清楚分管之事實行有數十年至今，當合乎情理法。
⒊且查公寓大廈之共同使用部分之法律關係與一般不動產之
共有關係不同，最高法院91年度台上字第2477號判決詳載：「按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。」本件花之鄉大樓之建商 蔡鍾興 已於原審證述：系爭公寓大廈已起造約20年，我們蓋屋時，路面退二米，可以停放機車。當時地下室歸一樓管理，消防、發電設備所有責任都歸一樓保管，使用權都歸一樓所有人，所以賣的時候，買一樓的人可以使用地下室，其他人沒有使用權等語。由上證言足證上訴人使用系爭共有地下室及其他部分，係經建商出賣建物於各承購戶時分別出賣約定之結果，已有符合上列判決要旨之分管契約的存在，被上訴人不得任意主張排除侵害。
㈡公寓大廈管理條例應不溯及既往：
⒈被上訴人依據公寓大廈管理條例主張其權利，但該條例於
84年6月28日公布，而花之鄉大樓早於79年建築完竣出售，因法律不溯及既往之原則，對他人既得權利自不得剝奪之。條例未公布前，建商出售大樓建物是以對價為準出售該部分，上訴人所有建物之前手向建商購買後辦理萬通銀行貸款，嗣後因貸款無法繳納，建物被拍賣、點交於買受人。買受人一再轉讓由上訴人買受，繼受權利占有系爭932建號建物不增不減，但被上訴人管理委員會各住戶既未出錢購買，自無占有如附圖編號F、A部分。例如：現在各公寓大樓各住戶停車位均登記在公共使用部分，但若的住戶有兩個停車位，有的住戶沒有停車位，這是有無向建商購買車位之關係，管理委員會不能請求二個車位的住戶必須一個車位無償交付無停車位住戶，這是周知之事實。
⒉花之鄉大樓1樓管理室往地下層樓梯門前左側牆貼有一張
黃色台南市區防空避難所標示牌（本院卷第211頁上方照片），該標示牌於79年公寓大廈管理條例公布前，地下層共有部份（即A平面防空避難空間）全部由第一手地下層所有權人蔡鍾興承購（詳共有權狀比例），並合法設有獨立地下層水電錶、獨立地下層戶門牌號，為當時合法申請的使用管理人，其後經法拍再售予上訴人。該標示牌上管理人蔡鍾興（綠色字跡）清晰可見，不容擅自塗改。足證當時地下層所有權人有權使用管理A平面防空避難空間。⒊花之鄉大樓是在公寓大廈管理條例頒布前蓋售的，公寓大
廈管理條例頒布前並未有明文規定需什麼分管約定等事，且可單獨購買整層地下層，慣例都是由建商自主規劃銷售，於當時地下層就設有獨立門牌、水電、出入口、鐵捲門、地下層所有權人管理使用編牌（不因時空背景改變發牌單位不在而掩滅塗改事實）及增建圍設F部分範圍、出入口、鐵捲門，由上訴人所有之一樓供電使用，亦足證建商早已規劃好以後再售出。
⒋上訴人是物的買受善意第三者，亦即經轉手法院拍賣點交
移轉所有使用範圍產權及門鎖器具等，是合法取得，並無侵害行為。關於建商當時銷售所衍生的問題，與上訴人無關，更不能怪罪於上訴人。依法律不溯及既往原則，被上訴人猶執其有無或與誰分管約定，其理由實已無約束意義，不應採為判決依據。
㈢臨安段996、997、998建物係經法院拍賣，依法點交，嗣由上訴人善意買受：
⒈上訴人所有之臨安段996、997、998建物係法院拍賣點交
之房屋，參照強制執行法第98條規定：「買受人自領得執行法院之權利移轉證書之日起取得該不動產所有權」，亦即本院90年度執字第1554號強制執行事件拍賣上開建物後依法點交於買受人，而買受人轉讓與訴外人 王雅燦 後，訴外人王雅燦復於95年4月20日轉賣於上訴人，故連同附圖編號F、A部分係由法院點交予買受人，一再轉讓由上訴人以高額銀行貸款支出價款買受，占有面積不增不減，並無侵害被上訴人之權利。被上訴人在原審陳述知悉上列查封拍賣事件，如有被侵害，應於強制執行程序中提出第三人異議之訴，但被上訴人不提出異議之訴，卻事後主張被侵害，顯有損害無辜善意之買受人，為法所不許。
⒉附圖編號F、A部分之空間使用權、門鎖、遙控器等並非被
上訴人所設、所給的，而是建商於79年當時完工使用第一手轉售且經合法拍賣後，轉售給上訴人承接之物，上訴人為合法物之所有權、使用權、善意取得者。
⒊花之鄉大樓房子是上訴人的母親仝美蘭買的，用上訴人的名義登記，也是仝美蘭在該大樓經營運動舞蹈教室。
㈣上訴人對系爭932建號建物之應有部分權利範圍已過半：
⒈原審判決命上訴人應將附圖所示A部分195平方公尺、F部
分134.6平方公尺交還被上訴人，及B、D、E部分鐵捲門鎖匙交還被上訴人，以及將G、H部分鐵捲門拆除等，係依據民法第767條所有權人對第三人請求排除侵害及民法第821條共有人對第三人請求回復所有物等法律關係而判決。惟上訴人非第三人，而對系爭932建號建物有10萬分之55304
之應有部分權利範圍，超過一半以上之共有權。原審判決命具有所有權之上訴人應將所有物交還未具所有權之被上訴人，乃是錯誤、率斷、本末倒置之判決重大瑕疵。
⒉上訴人對系爭932建號建物，面積936.68平方公尺應有部分權利範圍及面積計算如下：
⑴同段998建號（即門牌臨安路1段73號底層）權利範圍為
10萬分之32954，面積為308.83平方公尺（936.88×32954/100000＝308.83）。
⑵同段997建號（即門牌臨安路1段73號1樓）權利範圍為1
0萬分之13854，面積為129.79平方公尺（936.88×13854/100000＝129.79）。
⑶同段996建號（即門牌臨安路1段73號2樓）權利範圍為1
0萬分之8486，面積為79.5平方公尺（936.88×8486/100000＝79.5）。
上開權利範圍共計10萬分之55304，持分從第一手向建商購買時就這樣。上訴人應有部分（權利範圍）超過一半以上，原審判決誤為第三人侵害所有權，既命為交還，又命為拆除，自屬認事用法不正確。
⒊上訴人對於系爭932建號建物之權利範圍已超過一半以上
，係因一樓、二樓建物只有各一戶，故面積均較大。而三樓至七樓建物共63戶，每樓平均12戶或13戶，是小套房集合住宅，對大樓之地下層實際上無用處，對地下層之水電其他費用之分擔確有困難、故地下層編有門牌號為臨安路1段73號底樓，屬於上訴人所有之主建物之一（同段998建號），其他部分屬於系爭932建號建物即共有部分，建築規劃將一、二樓及底樓出售於同一所有權人，對地下層實際上之利用較大，故一、二樓及底樓所有權人之共有部分權利範圍超過2分之1以上。因此多年來地下層共有部分水電費均由底樓之上訴人負責繳納，有收據可證。
⒋建物之所有權權利使用範圍，以地政事務所登記權狀為準
。上訴人獨購得地下層共有權利範圍是308.83平方公尺（
936.88×32,964÷100,000＝308.83），完全符合系爭932建號建物登記謄本登記之地下層面積。不論是私有、共有權利都是要價購的。花之鄉大樓共64戶，被上訴人所代表之大廈各承購戶，以較低價購買套房，付出代價較少，故使用空間亦較小。只由少數自行組織管理委員會之前主委（所有權比例不夠、程序違法的少數人選主委）誤導少數大樓區分所有權人，想爭取無償共用上訴人有償購得的F增建部分及地下層所有權利範圍，如要共用的話，也需全部區分所有權人平均向上訴人價購才對，不能只獨讓上訴人價購並負擔稅費等供大家使用，有違上開最高法院判決要旨，又與建商陳述之出賣權利不合，這對上訴人是不公平、不合理，也無法容忍的。
㈤分述附圖所示各部分使用情形：
⒈地下一層A部分空間及其B車道鐵捲門：
⑴A部分於19年前大樓完工後即交由地上一樓住戶使用。
從B鐵捲門至地下一層原為階梯，係上訴人前手將階梯改為坡道，所以管委會主張以前是停車場，根本是不可能的事。由此足認證人 林秀香 證稱：「賣預售屋小姐有說地下室供停車使用」，洵與事實不符。且如19年前售屋小姐曾向購買戶言明地下層A平面空間可供停放車輛，則19年來A平面空間使用權均歸地上一樓住戶所有，大樓其他數十名住戶實不可能坐視權益遭受侵害而無任何異議。故依經驗法則判斷，A平面空間自始實已約定由一樓住戶使用，被上訴人請求上訴人交付B鐵捲門鑰匙及返還A平面空間非屬有理。
⑵建商即證人蔡鍾興在三樓還有房子，之前管理大樓的人
是證人蔡鍾興請的，是一位王小姐，管委會說住戶要找建商都找不到，這部分與事實不符。
⑶上訴人提出前手94年房屋稅繳款書、房屋稅籍證明書，地下層繳納稅金最多，繳稅總坪數為528.1平方公尺。
⑷Ａ部分是避難室，上訴人是向建商買使用權利，沒有權狀。
⒉地面一層F停車場空間及其出入口之D鐵捲門、E鐵門：
⑴F部分亦於19年前大樓完工後即交由地上一樓住戶使用
，基於同一道理，當初若無分管約定，眾多住戶實不可能坐視權益遭受侵害而任由地上一樓住戶霸占F地面層平面空間，故被上訴人請求上訴人交付D、E門鑰匙及返還F部分，均非有理。
⑵原審判決書記載F部分係一樓主建物後面增建車庫，面
積134.6平方公尺，並非系爭932建號建物共同使用部分。系爭932建號建物即共有部分依建物測量成果圖及建物謄本記載，第一層面積只有46.47平方公尺，位置係騎樓、門廊（樓梯間）及屋頂突出物三處合計之面積，不包括F部分（面積134.6平方公尺）之停車場。
⑶系爭932建號建物謄本及建物測量成果圖並無F部分之建
物，因F部分係上訴人所有一樓主建物即同段997建號（即門牌臨安路1段73號1樓）後面與上訴人所有地下層之屋頂增建為車庫的未保存登記建物，非屬系爭932建號建物。
⑷法院之法拍屋拍賣公告常有增建未保存登記部分房屋一
併拍賣在內，本件亦不例外。本院90年度執字第1554號強制執行事件隨同主建物拍定點交予前手所有權人之房屋，上訴人購買房屋繼受權利，而第一審未詳察，將私有建物誤為共有，判決排除侵害，確有不妥。
⑸原審將未登記建物包括於已登記之共同使用建物內，已
違反民法第758條規定，已侵害上訴人之權利。又證人林秀香證稱：預售屋小姐說，F部分可放機車，地下層可供停車使用等語。林秀香並非現本大樓區分所有權人之一，到底是哪個預售屋小姐說的，可請其說明清楚，地下層如能停車使用，請拿出停車使用權狀來證明（地下層私有共有權利範圍都是由地下層所有權人獨購得），光憑林秀香自編的片面之詞不足採信。倒是在原審時建商 蔡鍾興證 說：大樓蓋時，我們於美麗街面有退縮空地比2米作為停機車等語。至今現況就是如此，足證建商之言屬實。
⑹F部分是坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（即花之
鄉大樓坐落土地，下稱系爭土地）上，目前是鋪設紅色磁磚的空地，作為停車之用。F部分也是建商賣使用權利給上訴人的，沒有權狀。D部分之鐵捲門是建商蓋的時候就設置的，D鐵捲門鑰匙及E側門鑰匙是由上訴人一人持有中，D鐵捲門用電是設置在一樓。
⒊地面一層G、H部分間之鐵捲門：
⑴設置G、H間之鐵捲門係為保護大樓所有住戶之安全，蓋
宵小若經由G、H潛入大樓內，每一住戶均有受害之可能，故被上訴人要求拆除G、H間之鐵捲門實非有理。⑵臨安路騎樓通往二樓之樓梯門之鐵捲門，其門鎖早已打
開，早就不關了，無除去鐵捲門之必要，除不除其效果都是一樣，於靠美麗街也有開關控制，何以只要求靠臨安路門不能開關控制呢?建商起造人設置此鐵捲門也是為了大樓安全，如深夜不關門，陌生人或宵小隨便進入各樓層破壞或盜竊，前已有被破壞或盜竊過，故被害的不只是二樓，甚至全棟各層都會發生。今若執意去除，他日必要時再來安裝，這一拆一裝，門面的美觀及結構安全堪虞，故被上訴人實非理性之訴求。
⑶一樓大門編號G、H間之鐵捲門不是上訴人設置的，上訴
人買的時候就有了，鐵捲門啟動開關鑰匙是上訴人的母親在保管，但是啟動開關鑰匙孔已經被樓上住戶弄壞，目前無法鎖上，住戶可以自由開啟，另補卷23頁照片鐵門是上訴人家的門口，不是逃生門，樓梯間是在上訴人家門口的外面。
⑷第二層電梯出口之門廊空間（本院卷65頁照片、96頁成
果圖螢光筆部分）所有權是上訴人所有。大樓電梯從上訴人搬進去就不能坐到第二層，上訴人都是走樓梯。㈥上訴人業取得大部分住戶之同意書，亦即現在大部分住戶都同意讓上訴人使用原審判決命上訴人須返還之部分。
㈦本件起訴時之社區管理委員會主任委員並未經合法選任。
㈧並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人抗辯意旨除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」民事訴訟法第277條前段定有明文。復按「按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約」最高法院91年度台上字第2477號判決明揭斯旨。是以，共有部分本即應由全體共有人共同管理使用，倘上訴人主張其就共有部分得單獨管理使用，應舉證證明其與其他共有人間確有分管契約存在，要無疑義。
㈡上訴人屢以其對於無權占用部分有使用權，卻無法舉證花之
鄉大樓就該部分有分管契約之情事，且依建物測量成果圖觀之，附圖所示A部分地下室、G、H部分第一層騎樓及樓梯間（因該部為全體共有人所有，故被上訴人主張上訴人應拆除附圖所示I部分之鐵捲門），以及第一層F部分確係由花之鄉大樓各區分所有權人共有，自應由花之鄉大樓各區分所有權人共同管理使用，而不得由上訴人單獨使用，故上訴人之主張顯無理由，應予駁回。
㈢關於證人即系爭932建號建物建商蔡鍾興在原審證稱地下室
的電費及消防發電設備由一樓負擔，使用權歸屬一樓所有等語，證人原審也證述此部分沒有書面資料證明，也無法證明確實有分管契約存在，再者，原審另一證人亦表示購屋時並沒有與建商約定地下室供一樓所有人使用。
㈣被上訴人對於上訴人提出之住戶同意書形式上不爭執。上訴
人說大部分住戶同意，但究竟數量為何，目前不得而知。若真的有得到大部分住戶同意，是否可以在住戶大會或管委會開會時提出。
㈤原審判決業已認定F部分係全體區分所有人所共有，且無分
管約定，F部分既屬全體區分所有人共有，自不因是否增建為停車場而改變共有關係。
㈥並聲明：如主文所示。
三、本件兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人為門牌號碼臺南市○○區○○路○段00號等花之鄉
大樓全體區分所有權人合法成立之管理委員會。上訴人為坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號建物，即花之鄉大樓門牌號碼臺南市○○區○○路○段00號底樓、一樓及二樓之區分所有權人。（補字卷第10至13頁：臺南市政府99年1月20日南市工建字第00000000000號公寓大廈管理組織報備證明、上訴人建物登記謄本）㈡坐落臺南市○○區○○段○○○○號建物（即系爭932建號建物
），即一至七層、屋頂突出物、騎樓、地下層，總面積936.88平方公尺，為花之鄉大樓全體區分所有權人共有部分。
㈢附圖所示編號A部分面積195.5平方公尺，為花之鄉大樓地下
層避難室；編號B部分，為花之鄉大樓地下層通往室外之車道出入口；編號F部分面積134.6平方公尺，為花之鄉大樓第一層後方停車場，編號D及E為編號F停車場之出入口鐵捲門及側門；編號G為大樓第一層大門出入口騎樓，編號H為大樓第一層樓梯至門口空間，編號I為G、H間之鐵捲門。以上除編號F部分外，均屬於花之鄉大樓之共有部分即系爭932建號建物。編號F部分坐落在臨安段945地號土地上。
㈣上訴人在編號A之避難室堆放私人物品（如補字卷第17至20
頁照片所示），並將編號F之停車空間供己經營運動教室停車場使用，除將出入口設置編號D之鐵捲門加鎖封閉外，並將編號E之側門鑰匙據為己有（如補字卷第24至25頁照片）。另編號B車道出入口鐵捲門控制開關鑰匙（如補字卷第22頁照片），及編號I之出入口鐵捲門控制開關鑰匙（如補字卷第23頁照片10），現亦僅為上訴人一人持有。
四、本件兩造爭執事項為：上訴人對於編號A、F空間，編號B、
D、E、G、H、I出入口，有無專用權？
五、得心證之理由：㈠按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列
各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。公寓大廈管理條例第7條固定有明文，惟本件系爭932建號建物係於79年間取得使用執照，有建物登記謄本、使用執照存根影本足稽（見補字卷第14至16、21頁），又系爭932建號建物為上訴人及其他共有人所共有，亦為兩造所不爭執，而花之鄉大樓既係於公寓大廈管理條例施行前即取得使用執照，則花之鄉大樓之原始起造人倘就共有部分，已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力，且得不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，合先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。再按上訴人一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277條前段規定，被上訴人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任（最高法院95年度台上字第765號判決意旨參照）。本件上訴人主張其基於分管契約對附圖編號A、F空間，編號B、D、E、G、H、I出入口有專用權等語，既為被上訴人所否認，依上開規定，自應由上訴人就此有利事項負舉證之責，經查：
⒈系爭932建號建物即一至七層、屋頂突出物、騎樓、地下
層，總面積936.88平方公尺，為花之鄉大樓全體區分所有權人共有部分。附圖所示A部分面積195.5平方公尺，為花之鄉大樓地下層避難室；B部分為花之鄉大樓地下層通往室外之車道出入口；F部分面積134.6平方公尺，為花之鄉大樓第一層後方停車場，D及E為F停車場之出入口鐵捲門及側門；G為大樓第一層大門出入口騎樓，H為大樓第一層樓梯至門口空間，I為G、H間之鐵捲門。以上除F部分外，均屬於花之鄉大樓之共有部分即系爭932建號建物。F部分坐落在臨安段945地號土地上等情，此為兩造所不爭執，亦有79年建築師設計地下室、一樓平面圖（見補字卷第8、9頁）、99年臺南地政系爭土地複丈成果圖（見原審卷第58頁）、100年系爭932建號建物登記謄本、79年臺南地政系爭932建號建物測量成果圖（見本院卷第85至87、138頁）足稽，並經本院會同臺南地政至現場核對查明，製有勘驗筆錄可查（見本院卷第49至51頁），自堪認附圖所示
A、F空間，B、D、E、G、H、I出入口之部分均屬於花之鄉大樓全體住戶之共同使用部分，依上說明，不論上訴人對系爭932建號建物或臨安段945地號土地之權利範圍多寡，除非共有人全體就該部分另成立分管契約，方得由上訴人就上開共有部分取得專用之權利。
⒉次查，證人即花之鄉大樓之建設公司負責人亦為該大樓一
、二樓之第一手所有人蔡鍾興雖於原審證稱：「（請說明系爭大樓臨安路一段73號花之鄉地下層部分停車位等，被告（按：即上訴人，下同）主張多年都是被告在使用，有何意見？）系爭大樓約二十年，我們蓋時路面退二米可以停機車，當時地下室歸一樓管理，消防發電設備所有責任都歸一樓，保管使用權都歸給一樓所有人，所以賣的時候買一樓的人可以使用，其他人沒有使用權，但是有人異議時，大家再處理，所以買一樓的人有使用權，其他人沒有使用權」等語，惟其亦證稱：「（賣系爭大樓是否有說明歸一樓使用？有無書面約定？）銷售小姐有沒有講我不知道，當時要銷售時，我們公司會跟銷售公司說明此訴求，代銷公司有無說明，我們沒辦法掌握。」、「（約定是否有書面或契約或其他人知悉？）目前沒有資料，也不記得當時有沒有書面，沒有辦法確定有沒有寫在當時買賣的契約中，買賣是由代銷公司銷售。」等語（見原審卷第35頁背面至第36頁背面），以及證人即第一手買受花之鄉大樓預售屋住戶之林秀香證稱：「（請問在花之鄉大樓居住多久？可否說明詳細情形？）我是買預售屋，蓋好就住進去應該有十九年之久，買預售屋時，賣預售屋小姐有說明後面空地（按：指附圖所示F部分）可停放機車，地下室供停車使用，但我們搬進去都沒有停過。」、「（當時與建商簽訂契約，有無約定地下室供一樓所有人使用？）並沒有約定地下室供一樓所有人使用。」等語（見原審卷第92頁背面至第93頁），經審酌上開二證人之證言，建設公司在販售花之鄉大樓時，未與其他住戶簽訂分管契約或告知其他住戶就系爭共有公共空間有約定由一、二樓所有人專用之情，應可認定。
⒊至上訴人主張花之鄉大樓是於79年完工後，地下層A空間
及地上層F空間即由地上一樓住戶使用，得認共有人間已有默示之分管協議存在等語，惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。附圖所示地下一層A空間及地上第一層F空間自79年以後，縱使未有共有人對於上訴人及其前手等人之占有使用狀態表示異議，充其量亦僅係共有人之單純沈默，尚難認有為一定之意思表示，更何況被上訴人已就此於原審起訴請求排除侵害，足證花之鄉大樓住戶就附圖所示A、F空間占有使用非無爭議，尚難認共有人間已有默示之分管協議存在，上訴人此部分之主張，亦不足採。
⒋上訴人另主張從B鐵捲門至地下一層原為階梯，係上訴人
前手將階梯改為坡道等語，本院審酌本院於100年7月21日至現場勘驗之勘驗筆錄及相片（見本院卷第49至51、60頁），縱認係上訴人之前手將B鐵捲門至地下一層的階梯改為坡道，亦不能以此證明上訴人之前手有與其他住戶就此部分成立分管協議，是上訴人此部分之主張，亦不足取。⒌上訴人復主張附圖所示F部分（面積134.6平方公尺）坐落
在臨安段945地號土地，係上訴人一樓主建物同段997建號（即門牌臨安路1段73號1樓）後面與上訴人所有地下層之屋頂增建為車庫的未保存登記建物，非屬花之鄉大樓之已保存登記共有部分（即系爭932建號建物），F部分已隨同主建物經法院一併拍賣點交，嗣由上訴人善意買受等語，惟查，本院90年度執字第1554號強制執行事件係拍賣臨安段945、945-1地號兩宗土地，權利範圍均為萬分之3929，以及其上同段996、997、998建號3宗建物，權利範圍均為全部，而拍賣公告附記第六項乃記載：「拍賣之編號二建物（即997建號建物）含未辦保存登記之建物，拍定後可否辦理第一次建物登記，由拍定人自行向地政機關洽辦。」，有拍賣不動產附表影本足稽（見本院卷第195頁），並經本院調取90年度執字第1554號卷宗查明，本院審酌上開拍賣公告之記載，並未記載附圖編號F部分為未保存登記建物而併同拍賣，且觀之附於該執行卷之價格鑑定書，亦足認附圖編號F部分並非997建號建物之未保存登記增建部分，況附圖編號F部分既坐落在臨安段945地號土地，為兩造所不爭執（見本院卷第228頁），而臨安段945地號土地亦為花之鄉大樓全體住戶所共有，上訴人欲對F部分取得專用權，仍須有全體共有人之分管約定，是以上訴人此部分之主張，亦無可採。
⒍至上訴人於言詞辯論期日提出部分花之鄉大樓住戶所出具
的同意書（見本院卷第232-250頁），並主張大部分住戶同意讓上訴人使用原審判決命上訴人須返還之部分等語，惟按約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體非經載明於規約者，不生效力，公寓大廈管理條例第23條第2項第1款定有明文。經查，花之鄉大樓業已成立管理委員會，因此，若其住戶欲就附圖編號A、F部分空間約定為上訴人專用部分，自應依上開規定將約定專用之內容載明於規約上始生效力，是縱使上訴人提出部分花之鄉大樓住戶所出具的同意書，亦不生約定專用之效力。
⒎依上所述，上訴人無法證明附圖編號A、F部分空間，以及
編號B、D、E、G、H、I出入口有約定為上訴人專用之分管契約存在，是上開部分仍屬花之鄉大樓住戶全體之共同使用部分，堪可認定。
㈢至上訴人主張本件起訴時之社區管理委員會主任委員並未經
合法選任等語，惟查，本件被上訴人提起訴訟時業已提出臺南市政府南市工建字第00000000000號公寓大廈管理組織報備證明為證（見補字卷第10頁），上訴人就上開有利於己之事實，復未舉證證明，是上訴人此部分之主張，亦非可採。
㈣復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人全體同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院99年度台上字第946號判決意旨參照）。本件被上訴人為花之鄉大樓之管理權人，本於民法第821條之共有物返還請求權及第767條物上請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭共有部分返還被上訴人管理使用，及應將作為阻礙被上訴人及其他共有人使用系爭共有部分之設施除去或將鑰匙交付被上訴人管理，並不得再為妨害被上訴人及全體共有人所有權之行為，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人起訴請求上訴人應分別將如附圖所示編號A、F部分之空間騰空返還被上訴人管理使用，及將編號B、D、E部分之門鑰匙交付予被上訴人，將編號G、H間之鐵捲門拆除，並不得再為妨害被上訴人及全體共有人所有權之行使，為有理由，應予准許。原審據此判決被上訴人全部勝訴，並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之立證，經本院斟酌後，認對於判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年6月28日
民事第四庭審判長法官蘇正賢
法官盧亨龍法官林福來上開正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年6月28日
書記官吳幸芳