裁判字號：最高法院85年台上字第939號刑事判決
裁判日期：民國85年02月28日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十五年度台上字第九三九號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月三十日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二六四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第九九一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係鍾○蘭小叔賴○良之同學，經常出入鍾○蘭夫婦及賴○良等居住之苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○○路○○○巷○○弄○○號，對該處所甚為熟稔，詎竟於民國八十二年十月二十三日凌晨二時三十分許，無故潛入鍾○蘭上揭處所一樓客廳之房間（侵入住宅部分未據告訴），趁鍾○蘭熟睡之際，基於猥褻 鍾婦 之犯意，爬上床舖躺在鍾婦身上予以強吻，鍾○蘭驚醒後見係上訴人，遂加以拒絕，上訴人竟以棉被蓋住鍾婦頭部，至使不能抗拒而強脫鍾婦內褲，撫摸其全身，鍾婦極力反抗並欲喊叫求救，上訴人又以手掐住鍾婦脖子及摀住其嘴巴，致鍾婦受左眼臉結膜下出血之傷，嗣經鍾婦全力反抗並將上訴人推開，上訴人心懼事跡敗露，遂倉促拾取房內之涼被掩頭逃逸，案經鍾婦告訴等情，乃維持第一審論處上訴人對於女子，以強暴至使不能抗拒而為猥褻行為罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件核閱原審審判筆錄，審判長於命上訴人陳述上訴要旨後，並未依刑事訴訟法第二百八十七條之規定，就上訴人被訴事實訊問上訴人，即命辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序已難謂為適法。㈡原判決認定上訴人有強制猥褻犯行，係以告訴人鍾○蘭之指訴為主要判決基礎，但按告訴人之指訴係以使被告受刑事處罰為目的，必其指訴無瑕疵可指，就其他方面調查又與事實相符，始得採為被告不利之證據。本件依卷內資料，告訴人鍾○蘭於警訊時初稱：「大概在八十二年十月二十三日凌晨二時三十分，於苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○巷○○弄○○號住宅一樓客廳旁我的臥室內，因為有名男子甲○○無故侵入我的房間內，並趁我睡覺時先親吻我的唇，而後我便被驚醒，然後告訴他不可以，但是他仍然不聽，便用手對我上下其手，把我的全身都摸透，且硬把我的『裙子』拉掉，『我越掙扎，他越用棉被覆蓋我的臉，使我不能呼吸』，最後我趁他見我不掙扎鬆懈時，將他推至床下，才未被他得逞……」（偵查卷第六頁反面）。於檢察官偵查時改稱：「八十二年十月二十三日凌晨二時卅分許，他（指上訴人）進入我房間，當時我在睡覺，他掀開我的被子，壓在我身上，我起先以為是我先生，我問他兒子在何處，他不回答，我一睜開眼睛發現是甲○○，他親我的嘴，我一直掙扎，他將我的『內褲』脫掉，後來我大叫，他用棉被蒙住我，我一直在掙扎，『他用手掐住我的脖子及摀住我的嘴巴』，我掙扎時將他推開。我有大叫，後來他拿著我的涼被蓋在頭部離開」（偵查卷第十六頁反面），繼稱：「那晚他幾時進來我不知道，他躺在我身上，我問他『你兒子呢』，沒回答，我睜開眼一看，不是我老公，本來我還一直以為他是我老公，後來他一直要親我，『但沒有親到』，把我全身都摸了，並脫掉我『內褲』，我有反抗，在喊的時候，他用棉被把我蒙住」（偵查卷第二十八頁反面）各云云，前後指訴，殊不一致。所稱：案發後，伊即打電話給住同所二樓之小叔賴○良，賴下樓後問伊誰要強姦伊，伊因當時有很多人，不好意思說，乃說看不清楚（偵查卷第卅三頁反面，第卅四頁）、「隔天（應係當天之誤）上午十時左右才告訴他是甲○○強姦我」（原審更㈠卷第十九頁）云云，亦與賴○良所稱：「（案發後）他（告訴人）用電話打到二樓給我，案發後他不敢出來，只好用電話，電話中說有人強姦她，我拿著木棍下樓，打開她的門後，她告訴我說被告甲○○強姦她，她嚇得將門反鎖，而且甲○○已跑掉了」（更㈠卷第十八頁反面）云云不相符合。即賴○良前後之證詞亦有如前之供述，及「我從樓上下來時，她說有人要強姦她，我問她是誰要強姦她，她說看不清楚」（偵查卷第卅四頁）、「當天鄰居走了後，鍾○蘭在上午十時左右告訴我，被甲○○強姦之事，……」（原審更㈠卷第卅二頁反面）云云之不同。尤以依告訴人所指，當時其曾大叫（偵查卷第十六頁反面），小孩並「一直哭」（偵查卷第廿九頁），則當晚與其同住於一樓隔璧房間之公、婆，及二樓之小叔賴○良（偵查卷第廿九頁）何以竟均未查覺，致令上訴人施暴達廿分鐘之久（偵查卷第七頁反面）後，又從容逃逸﹖原因何在﹖實情究何﹖原審未深入詳予查明，究明告訴人之指訴是否確與事實相符，即遽採其前後不一之指訴為判決基礎，於證據法則亦難謂無違。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年二月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月二日
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