裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第359號民事判決
裁判日期：民國101年12月11日
裁判案由：租佃爭議
臺灣彰化地方法院民事判決101年度訴字第359號原告 巫軒鳴
周巫月喜 被告 巫木火
巫昌 等前列二人共同訴訟代理人 黃勃叡 律師上列當事人間請求租佃爭議事件，本院於民國101年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告起訴主張略以：（本院卷一第89至91、109至111頁、126至129、203至212、241至242、卷二第62至68頁）
一、原告聲明：被告應將彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地及彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地返還原告。訴訟費用由被告負擔。
二、緣訴外人 巫金套 承租彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（下統稱系爭鳳山段土地）及彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下統稱系爭湖北段土地），面積共計0.2717公頃，與原告訂立耕地三七五租約，因巫金套於民國79年5月10日過世，後由其子即被告巫木火、巫昌等共同繼承上述租賃契約。被告巫木火於86年9月5日遷至新北市○○區○○里○○街○○○巷○○弄○○○○號，被告巫昌等於79年1月8日以前，即遷至新北市○○區○○街○○號l樓，並創立尚煒企業有限公司（原設於新北市○○區○○街○○號1樓，後遷設新北市○○區○○里○○街○○號1樓）擔任負責人，經營電子器材批發業、五金批發業、室內裝璜業、國際貿易業等。被告二人現無自任耕作，顯與耕地三七五減租條例第16條承租人應自任耕作之規定不符。又溪湖鎮公所100年10月19日彰溪漢民字第0000000000號函及同年月日彰溪漢民字第0000000000號公示送達亦略以：「本所依規定通知承租人，承租人住址遷移，致租佃調解通知書無法投遞」，也投遞無門，被告之母 巫萬 現則被接往被告巫昌等之住處奉養，被告每次去耕地查看，順道拜訪被告位於彰化縣○○鎮○○路○段○巷○○號住家（下稱被告原址）都上鎖，無人應門，顯然久無人居。
三、原告於101年3月15日（原告嗣具狀更正為101年4月24日）至板橋拜訪被告，被告均避不見面，但發現被告巫昌等之住處存放一部大型農耕機具，經其母巫萬當場告知該農耕機具是被告從溪湖雇車搬運而來，足證被告無心且無耕作農田之事實（此可參原告所提證五之錄音譯文）。又原告於101年4月12日，在彰化縣政府租佃委員會調處時，主張被告違約，調解會主席 姚宗興 竟僅憑被告轉種樹木所拍照片及一紙休耕申報書，即宣布：「委員決議承租人並無違反相關規定，但出租人不服，移請法院審理」，原告繼於101年4月16日，向溪湖鎮公所農業科申請查明上述耕地有無辦理休耕，經辦員卻當面告知系爭鳳山段土地從未申請休耕，系爭湖北段土地在98年度第2期休耕過，此有檔案資料可查。
四、就系爭鳳山段土地部分：
（一）原告於100年，發現被告未經原告同意及申請獲准在系爭鳳山段土地轉種羅漢果樹及南瓜等，乃於100年3月15日、101年3月15日拍攝照片存證，期間長達1年。原告復以100年7月1日郵局存證號碼000080、000081雙掛號分別郵寄給被告，告知被告不法行為，一切後果自負。則被告未依租賃契約種植稻作且未徵求出租人同意，亦未向溪湖鎮公所提出申請獲准改種，即在承租之系爭鳳山段土地上自行轉種羅漢果樹木、南瓜，已逾1年（長達約1年8個月）未繼續耕作稻米，已符合耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定得終止租約之情形，原告爰依該規定，主張租賃契約終止，請求被告返還系爭鳳山段土地。
（二）被告所提答辯之最高法院58年台上字第1161號判例，其重點在於承租人應以約定之主要作物繳租，但經出租人同意，得依當地當時市價，折合現金或所種之其他作物繳付之。惟本件係被告未依耕地三七五減租條例及耕地三七五租約規定事先徵求原告同意，或向溪湖鎮公所申請許可，即擅自轉種非契約書上之「稻作」，此違約行為至為明顯。原告從100年3月間發現迄今，曾以存證信函、電話、至其戶籍地-溪湖多次，甚至親往被告現住處-新北市板橋區，希望見面溝通。被告均相應不理，連溪湖鎮公所、彰化縣政府等租佃調解委員會每次通知開會均不出席，更進一步委託律師，完全逃避。時至今日已超出1年半有餘，系爭鳳山段土地不僅尚未恢復原租約約定之「稻作」，形同廢耕，違反耕地三七五減租條例第17條第1項第4款之條文規定，及內政部68年12月7日台內地字第40483號函內容「耕地承租人應依民法第432條暨同法第438條規定意旨管理使用耕地，承租人如使耕地廢耕，顯與上開規定不符，復查耕地三七五減租條例第16條規定承租人應自任耕作，…，承租人違反前項規定時，原定租約無效……。同條例第17條各款，並規定有得終止租約之情形，承租人如使耕地廢耕，出租人即可依該條例上開規定終止租約」。
（三）被告訴訟代理人於101年9月11日言詞辯論稱：（法官問:被告就原告提出的照片有無意見？）照片及拍攝日期真正不爭執，但從照片上可看出我們確實有耕種事實…等語，係掩飾被告違反耕地三七五減租條例及耕地三七五租約規定的不合法行為。又證人 洪金行 於101年l0月18日言詞辯論證稱：（法官問：是否認識原告二人及被告二人？）有看過原告二人，原告二人之前也住在西寮里…等語，所言不實，因原告從出生迄今，從未在西寮里入戶口住過。同日證人 巫有 讀證稱：（法官問：你看見被告二人在上開土地耕種，多久看過他們一次？）南瓜收成那段期間，一個星期到10幾天會看過一次，平常有時候1個月會看過1、2次，但是我去也不是每次都會遇到，因為有時我去，他們沒去，他們去，我沒有去等語，此證詞亦模稜兩可。
五、就系爭湖北段土地部分：
（一）系爭湖北段土地現由非承租人 巫耀生 占用以種植稻米，違反行政院（44）內字第6703號令：「承租人以雇工轉作為主體者為不能自任耕作，承租人將承租耕地無償讓與他人使用，為違反原約定之使用方式」規定，原告爰依耕地三七五減租條例第16條「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回」之規定，故主張租賃契約無效，請求收回系爭湖北段土地。
（二）原告兄妹前往查看系爭湖北段土地時，遇到巫 秋泉 ，並與其談話，無意中知曉系爭湖北段土地已由非承租人巫耀生占用耕地，有原告所提證據六錄音譯文光碟可證。
（三）被告之訴訟代理人稱：「現在農耕大都已機械化，被告耕作均請當地農耕大型機械團隊代耕」，正說明被告久未自任耕作之真相。且被告巫昌等板橋住處所放置之大型農耕機具，絕非答辯狀所稱「所謂大型農耕機具根本僅係無法使用之一般機具」，果真如此，相信早已被當破銅爛鐵一般賣掉，哪有機會老遠被雇車搬運至板橋存庫。
（四）被告之訴訟代理人於101年6月5日言詞辯論時稱「都是機械化耕作，都不需要人一直守在那邊，只要耕作的意思即可，不虛要親力親為」、「轉作是合乎法律規定」等語，與耕地三七五減租條例當初政府為扶植自耕農而創立之精神可有相符？與同條例第16條第1項：「承租人應自任耕作…」之規定，是否亦可等同視之？
（五）證人 巫翔鉑 （原名 巫耀麟 ）在法官問渠：「他們請人操作機器種植，是否是將地轉租、轉交給他人耕種？」、「你如何知道他們不是轉租，而是僱傭別人幫忙？」、「1個星期、2個星期回來1次，如此有辦法種植稻米嗎？」、「被告二人種植稻米，所使用的機器何人？」等問題時，回答：「田沒有轉租給別人，只是僱傭別人幫忙」、「因為他們二人都有回來一起耕種。」、「除了需要機器以外，應該是有，只是收成會比較不好。如果沒有用到機器就無法種植」、「不是被告二人的，是他們僱傭的人的。其實被告不在的期間，都有請我們這些鄰居看田…」等語，可知證人巫翔鉑形同被告的代理人，對於被告的的事情瞭若指掌，異常關心，而被告對於所承租系爭土地，早已自無暇顧及。
六、被告於101年8月29日委託其等訴訟代理人代辦由花壇郵局發存證信函並附郵政匯票，面額新臺幣（下同）6,493元，欲繳101年1月1日至101年12月月31日之1年耕地租金，原告於101年9月4日始收到，隔天即以雙掛號存證信函將該郵政匯票寄還被告，然卻遭板橋溪崑郵局以「招領逾期」之事由退回。被告又於100年8月1日以同樣手法，由北斗郵局寄發存證信函並附郵政匯票，面額6,890元，欲繳100年1月1日至100年12月31日之1年耕地租金，原告因被告等違約在先，復以存證信函予以寄還該郵政匯票，未料被告故技重施，再於板橋郵局以「招領逾期」之事由退回。原告認由於本案已進入法律程序，故將租金寄還被告，理所當然。並提供最高法院84年7月27日台上字第1856民事判決供鈞院參考。
七、101年11月2日上午10時，原告依鈞院通知前往系爭鳳山段土地勘驗，當時僅被告巫昌等1人到場，上述耕地整理、放水係人為故意製造出來，企圖掩蓋原來的事實與真相。
八、系爭鳳山段土地、系爭湖北段土地為原告所有，原告基於所有物返還請求權，請求被告返還系爭鳳山段土地、系爭湖北段土地予原告，並聲明如上揭一、所述。
貳、被告答辯略以：
一、本件系爭鳳山段土地、系爭湖北段土地共3筆土地，自始皆由被告兄弟共同耕作，並無轉租，被告巫昌等戶籍從未遷移，被告巫木火之戶籍雖於86年遷至新北市，然仍長年居住於老家，戶籍之記載僅為行政機關管理之措施，不足推定被告將戶籍外遷即認被告有轉租或不自為耕作之情形。事實上被告巫木火仍常於系爭鳳山段土地、系爭湖北段土地上耕作，耕地三七五減租條列第16條第1項之「承租人應自任耕作」者，實包括其家屬在內。且被告等人之母親亦於被告等人同住上開住址，有戶籍謄本可證，此觀原告所提供之附件二照片，該三合院乾淨整潔，屋瓦牆垣完整，旁邊甚至停放車輛，可證被告及被告之母親有居住之事實。再原告對何時至板橋，所謂大型農耕機具放置於屋內及屋外？均可為不同之陳述，原告之說法實令人懷疑。況原告所謂大型農耕機具根本僅是無法使用之一般機具，且大型農耕機具又何須千里迢迢從溪湖搬至被橋，然後又放置於屋內，原告說法有違一般經驗法則。
二、按依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款終止耕地租約，須非因不可抗力繼續1年不為耕作，始可行之。承租人就承租耕地改種約定以外之其他作物，參照同條例第9條及最高法院58年台上字第1161號判例，仍為法所允許，與因不可抗力繼續1年不為耕作之情形尚屬有別，自不得據以終止耕地租約。種植稻、麥、茶、桑等供食衣原料之植物，固為農作物，即為改善居住、育樂環境而種植花卉樹種等園藝作物，以供出售者，既與造林有間，其所栽植之植物，亦屬農業經營之一種，仍不失為農作物（最高法院82年台上字第1096號判例要旨）。原告既主張被告有轉作之情形，顯然亦承認被告耕作之事實，否則何來轉作之謂？況依上開實務見解，被告轉作其他作物，與因不可抗力繼續1年不為耕作之情形尚屬有別。
三、依司法院大法官會議釋字第78號解釋意旨：「耕地三七五減租條例第17條第2款之承租人放棄耕作權，須有遷徙或轉業之正當理由」，係指承租人須有遷徙或轉業等正當理由，始得放棄耕作權，並非承租人一有遷徙住所情事，即認其放棄耕作權。且耕地三七五減租條列第16條第1項之「承租人應自任耕作」者，實包括其家屬在內，解釋上當非指必由承租人「本人」親自耕作，其因以家中之一人名義簽訂耕地租約，而交與其他家人共同參與耕作者，亦不得認係轉租或不自任耕作，始符農村之現實狀況並得保護承租人權益（最高法院71年台上字第2841號判例、83年台上字第2297號判決參照）。是本件被告巫昌等雖於79年間，成立尚煒企業有限公司，然該公司僅於被告巫昌等農閒之餘外出工作，作為設籍課稅之用，家務農業絕無置身事外之理，且所謂自任耕作，並非播種、施肥、去草、除蟲，採收等等農作過程，悉須由承租人親自為之，苟將農作過程之部分交與他人操作，而本身仍經理其事者，應不違自任耕作之本旨，被告從未放棄耕作權利，亦無遷徙或轉業，與被告同住之母親亦參與耕作系爭田地，並無將系爭田地轉租他人情事。被告否認有將系爭湖北段土地轉租之情事，且由證人巫翔鉑之證詞可知，被告確有耕作之事實。
四、依證人 巫有讀 及洪金行之證詞可知，被告確有在系爭鳳山段土地耕作經濟作物之事實，被告種植南瓜及羅漢果等經濟作物，於土地上還鋪設黑色塑膠網，且鈞院至現場履勘時，該土地上確實有種植南瓜及羅漢果，南瓜並結實纍纍，生長茂盛，原告雖主張依法應種植稻米，然承租人就承租地改種約定以外之其他作物，參照同條例第9條及最高法院58年台上字第1161號判例，仍為法所允許。且原告於鈞院審理程序時，對於122、123地號土地，並無荒廢情形，並不爭執，故原告之主張為無理由。原告雖提出照片數張，然觀其內容，系爭土地均有種植作物，反而可證明被告確有耕作之事實。又依鈞院所函查巫耀生之入出國紀錄，可知巫耀生長年於大陸經商，不在國內，豈有可能在系爭土地上耕作，原告所言，顯然與事實不符。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
五、依原告與被告之母親巫萬對話錄音光碟內容僅係閒話家常，且巫萬已經有失智現象，答非所問，與本件待證事實無關，被告住處房外，亦無所謂之農耕機器。復依原告所提出「秋泉」與原告間之對話錄音書面內容，談話內容並無任何時間、地點，秋泉亦不知係何人，且內容主要係原告在發表其意見，以上均無法證明被告未耕作或轉租。
參、兩造不爭執之事項：
一、系爭鳳山段土地、系爭湖北段土地為原告所有。兩造間就系爭鳳山段土地、系爭湖北段土地訂有耕地三七五減租租約。
兩造曾因該等耕地租佃發生爭議，經彰化縣溪湖鎮公所耕地租佃委員會調解，調解不成立，經彰化縣政府調處，調處亦不成立。（本院卷二第73頁）
二、被告並未在承租之系爭鳳山段土地上種植稻米，而係在其上種植羅漢果樹及南瓜，該土地並無荒廢情形。（見本院卷一第240頁、卷二第74頁背面）
三、系爭湖北段土地上種有稻米，並無荒廢情形。（本院卷一第
240頁、卷二第74頁背面）
四、被告巫昌等係尚煒企業有限公司負責人，該公司於78年間核准設立，原設於新北市○○區○○街○○號1樓，現遷設新北市○○區○○里○○街○○號1樓。
肆、本件經整理並協議簡化爭點：（本院卷一第172頁、本院卷二第74頁背面）：
一、被告在系爭鳳山段土地種植樹木羅漢果及南瓜，而未種植稻米，是否構成應返還原告系爭鳳山段土地之原因？
二、系爭湖北段土地所種植之稻米是否為被告所種？或被告轉租予他人耕種？
伍、本院得心證之理由：
一、上開兩造不爭執之事項，及被告巫木火戶籍業於89年9月5日自彰化縣○○鎮○○路○段○巷○○號遷移至新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號；被告巫昌等戶籍仍設在彰化縣○○鎮○○路○段○巷○○號（即上開所稱被告原址）。兩造間就系爭鳳山段土地、系爭湖北段土地所訂之耕地三七五減租租約（下稱租約），租期至103年12月31日。兩造曾因該等耕地租佃發生爭議，由彰化縣溪湖鎮公所耕地租佃委員會調解，因承租人（即被告）未出席（彰化縣溪湖鎮公所曾以100年10月19日彰溪漢民字第0000000000號函以承租人住址遷移，致申請租佃調解通知書無法投遞為由，以公告公示送達方式通知其中之一承租人巫昌等到場調解），故無法如期召開調解，致調解不成立，經移送彰化縣政府耕地租佃委員會調處，該委員會於101年4月12日調處（主席姚宗興），乃決議承租人（即被告）並無違反相關規定，但以出租人（即原告）不服，雙方各持己見，爭議過大，而依耕地三七五減租條例第26條規定，認為調處不成立，彰化縣政府遂以101年4月18日府地權字第0000000000號函送本院審理等情，有彰化縣政府101年4月18日府地權字第0000000000號函暨檢送之調處程序筆錄、調解申請書、調解程序筆錄、台灣省彰化縣私有耕地租約書、系爭鳳山段土地、系爭湖北段土地之土地登記謄本、地籍圖謄本、彰化縣溪湖鎮公所100年10月19日彰溪漢民字第0000000000號函暨公告、原告提出之系爭鳳山段土地、系爭湖北段土地現場照片、尚煒企業有限公司登記資料、財政部稅務入口網尚煒企業有限公司登記資料公示查詢、被告2人之戶籍資料查詢、本院勘驗測量筆錄暨所拍系爭鳳山段土地、系爭湖北段土地現場照片（本院卷一第3至27、33至
35、73至79、96至97、248至151、195至198頁、本院卷二第17至48、52至57頁），堪信為真實。
二、就系爭鳳山段土地部分：
（一）原告起訴主張被告承租系爭鳳山段土地，並未依照兩造租約約定種植稻米，而轉種羅漢果樹及南瓜，形同廢耕，並繼續達1年以上，已符合耕地三七五減租條例第17條第1項第4款得終止租約之情形，爰依法終止兩造間之租約，請求被告應返還該土地。然為被告爭執，而以其等在系爭鳳山段土地種植羅漢果樹及南瓜，並不符合得終止租約之規定等語，資為抗辯。是本件兩造就系爭鳳山段土地部分，所應審究者，乃原告得否以被告在系爭鳳山段土地上種植羅漢果樹及南瓜為由，依耕地三七五減租條例第17條第
1項第4款規定，終止兩造間之租約？
（二）按耕地租約在租佃期限未屆滿前，非有因不可抗力繼續1年不為耕作時，不得終止，耕地三七五減租條例第17條第
1項第4款定有明文。而該條款所稱「繼續一年不為耕作」者，係指承租人在主觀上已放棄耕作權之意思，且在客觀上繼續不從事耕作，任令承租耕地荒蕪廢耕之情形而言（最高法院97年度臺上字第254號判決意旨參照）。又按承租人於約定主要作物生長季節改種其他作物者，仍應以約定之主要作物繳租，但經出租人同意，得依當地當時市價，折合現金或所種之其他作物繳付之，耕地三七五減租條例第9條定有明文。此項規定純為便利佃農自由經營而設，故不問佃農改種其他作物，能否獲較豐之利益，一律仍以原約定之主要作物繳租，其擬以現金或所種之其他作物付租者，非經出租人同意不可（最高法院58年度台上字第1161號判例意旨參照）。準此，耕地承租人於約定主要作物生長季節，改種其他作物，尚非法所不許。
（三）查原告主張兩造租約約定系爭鳳山段土地上應種植稻米，被告卻未種植稻米，雖為被告所不否認。然被告在系爭鳳山段土地上乃種植羅漢果樹及南瓜，並未任令該地荒廢，此為兩造所不爭執，並經本院會同原告與被告至現場履勘無訛，且有前揭卷附照片可稽，則被告顯未任令承租之系爭鳳山段土地荒蕪廢耕，依照前揭判決要旨及說明，尚與耕地三七五減租條例第17條第1項第4款所稱「繼續一年不為耕作」之情形有別，原告據此就系爭鳳山段土地部分主張終止與被告間之租約，於法尚有未合。
（四）綜上，原告以被告在承租之系爭鳳山段土地上轉種非屬租約約定之羅漢果樹及南瓜為由，主張被告在該土地上未繼續1年不為耕作，而終止兩造間之租約，難認有理由。
三、就系爭湖北段土地部分：
（一）原告起訴主張被告向原告承租之系爭湖北段土地上雖有種植租約約定種植之稻米，但非被告自任耕作，被告已將之轉租予他人即巫耀生耕作等情。然為被告爭執，而以系爭湖北段土地上之稻米為其等自行耕作，並未轉租予他人耕作等語，資為抗辯。是兩造間就系爭湖北段土地部分，所應審究者，乃被告就承租之系爭湖北段土地，有無不自任耕作，將之轉租予他人即巫耀生耕作，使兩造間之租約依耕地三七五減租條例第16條第1、2項之規定而歸於無效之情形？
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。因此，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨可供參照）。本件原告主張被告有未自任耕作而將系爭湖北段土地轉租予巫耀生耕作之有利於己之情事，自應就此事實負舉證之責。
（三）又按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，耕地三七五減租條例第16條第1、2項定有明文。前開規定固禁止承租人將承租耕地之全部或一部「轉租」或「借與」他人使用或與之「交換耕作」。惟所謂「自任耕作」，解釋上，並非播種、施肥、去草、除蟲、採收等等農作過程，悉須由承租人躬自為之。苟將農作過程之一部分交與他人操作，而本身仍總理其事者，應不違自耕之本旨，殊非法所不許（最高法院85年度台上字第423號判決要旨可供參照）。另依憲法第14
6條及憲法增修條文第10條第1項發展農業工業化及現代化之意旨，所謂出租人之自任耕作，不以人力親自實施耕作為限，為農業科技化及企業化經營之自行耕作或委託代耕者亦屬之（司法院大法官會議第580號解釋文可資參照）。
（四）茲就原告所舉事證，析述如下：
1、查系爭湖北段土地係由被告2人耕作，於需要機器之整地、播種、割稻等階段，會僱請人幫忙以機器耕作，並偶請住於附近之巫翔鉑幫忙放水，被告2人約1、2星期會回至系爭湖北段土地耕作，有時回去1次亦會留10幾天，耕地之補播種、除草、施肥、澆水被告2人亦有自己親為，以及被告並未將系爭湖北段土地轉租予巫耀生等情，業據巫耀生之兄證人巫翔鉑（原名巫耀麟）到庭證述明確【（見本院卷一第237頁背面至239頁背面）證人巫翔鉑到庭證稱：（問：是否認識原告2人及被告2人？）均認識。（問：你是否見過被告2人○○○鎮○○段○○○○號土地上耕作的事實？）有見過。我是住在○○段000地號土地附近。
（問：被告2人在○○段000地號土地耕作情形？）被告2人的父親、母親也曾經在該土地耕作過，被告2人也會幫忙，後來被告母親行動不便上台北後，就由被告2人耕種，他們2人都有回來耕種，種植稻米，現在也還種稻米。（問：被告2人在○○段000地號土地如何耕種？）他們有請人幫忙操作機器種植，他們有回來的時候也會下去一起耕種。（問：他們請人操作機器種植，是否是將地轉租、轉交給他人耕種？）田沒有轉租給別人，只是僱傭別人幫忙。（問：你如何知道他們不是轉租，而是僱傭別人幫忙？）因為他們2人都有回來一起耕種。（問：他們是否請固定的人幫忙？）沒有。他們都是在需要機器的時候才會僱傭人幫忙。（問：被告二人約多久回來一次？）有時候
1個禮拜回來1次，有時候2個星期回來1次，回來1次就會留著10幾天也有。（問：種植稻米何時需要機器？）整地、播種、割稻都需要，至於補撥種、除草、施肥、澆水都要人工。（問：上開需要人工的情形，被告2人都有參與嗎？）有，偶爾除草時才會找人幫忙，其他他們2人都自己來。（問：1個星期、2個星期回來1次，如此有辦法種植稻米嗎？）除了需要機器以外，應該是有，只是收成會比較不好。如果沒有用到機器就無法種植...其實被告不在的期間，都有請我們這些鄰居幫忙看田，有時候我們也會幫忙澆水、除草，是沒有報酬的，鄉下人都是這樣互相幫忙。（問：你認識巫耀生嗎？）認識，他是我親弟弟。（問：巫耀生有在幫忙被告二人耕種嗎？）沒有。巫耀生是我弟弟，他有幫我耕種，因我的田與巫耀生是共有的，但是巫耀生在10年前去大陸就沒有幫忙了。（問：為何原告說巫耀生有幫忙被告2人耕種○○段000地號土地及向被告2人轉租該土地耕種？）均沒有。我也沒有，該土地都是被告2人在耕種，有時候僱請人幫忙，僱請人幫忙的情形如我上開所述。（問：你為何知道被告二人○○段000地號土地僱傭人的情形？）因為他們常常回來，有時候他們也會請我幫忙發落一些耕種的事情，比如他們會說請我幫忙處理一下，因為他們會比較晚回來。（問：被告二人沒有回來如何放水？）有時候我會義務幫忙，有時他們也會回來自己做等語】，堪認被告確有在系爭湖北段土地上種植稻米，並未轉租予巫耀生或他人，又被告雖將部分農事雇用人工以機械化方式耕作，並偶請他人幫忙觀前顧後，然仍總理所有農事，依前揭判決要旨及解釋，尚難認被告有不自任耕作之情，原告主張被告就系爭湖北段土地，有未自任耕作及轉租予他人即巫耀生等語，要難採信。
2、至原告固以被告巫木火戶籍業於89年9月5日自原戶籍彰化縣○○鎮○○路○段○巷○○號（即上述被告原址）遷移至新北市板橋區；且本件調解時，經溪湖鎮公所對被告巫昌等之戶籍即上述被告原址送達時，有遷移不明而公示送達，致被告未出席調解之情形，及原告曾多次造訪被告原址，發現該處門均上鎖，被告巫昌等並於78年間，設立址在新北市之尚煒企業有限公司擔任負責人等為被告所不爭執及未否認之事項，主張被告已無自任耕作。惟查，依照證人巫翔鉑上開所證，被告係約1、2星期至系爭湖北段土地耕作，則原告偶至被告原址拜訪，發現該處門上鎖而未遇被告，或本件前於調解時，未能將調解通知直接送達被告巫昌等本人，致其未出席調解，尚非不能理解，況被告嗣即接獲通知出席彰化縣政府租佃委員會之調處，亦非對原告所提之租佃爭議全然毫無所悉、置之不理。又依原告所提被告原址照片，可見被告原址之建物雖屬年代久遠，然其庭院尚稱乾淨整潔，亦顯難證明被告久未居住於該處。再者，雖依72年12月23日修正前耕地三七五減租條例第17條第2款規定耕地租約在租佃期限未屆滿前，如承租人放棄其耕作權時，須確有遷徙或轉業之正當理由，在極端保護佃農之時空背景，遷徙、轉業即做為放棄耕作權之典型化原因，惟鑒於今日佃農之社會、經濟地位及知識水準大幅提高，農業以外之就業機會日益增加，其別有除農耕之其他收入，已不足為奇，因此農耕已非佃農之唯一謀生方式，為適應時勢之需求，耕地三七五減租條例於72年12月23日修正時，已將該條款規定遷徙或轉業之限制予以刪除。是尚難僅以被告巫木火遷移戶籍，被告巫昌等另開設公司為由，即當然推認承租人即被告有未自任耕作而轉租或放棄耕作權之情事。
3、原告固再舉其分別與被告之母巫萬、訴外人 巫秋泉 之錄音光碟譯文（本院卷一第113至114頁）以證明被告已將系爭湖北段土地轉租予巫耀生耕作，而未自任耕作。惟被告否認該等光碟譯文能證明被告有未自任耕作及轉租之情事。觀諸原告與巫萬之錄音譯文，巫萬所謂「工作不做」，實無從知悉渠係指何位被告？亦無從得悉所指之人係於何時、何地，不做何工作？是否可逕解為係指被告未自任耕作於系爭湖北段土地一事，實非無疑；觀諸原告與所謂「秋泉」之對話譯文，除無從得悉其等對話確切之時間、地點外，亦未見原告所指「秋泉」有指稱被告已將系爭湖北段土地轉租予巫耀生之對話內容。是原告所提上開錄音光碟譯文，均尚不足證明被告有未自任耕作及轉租之情事。至原告聲請調查證人巫秋泉，然經本院合法通知證人巫秋泉而未到場（分別為101年10月18日、101年11月22日言詞辯論期日《送達回證見本院卷一第190頁、卷二第4頁》）；原告聲請調查證人巫耀生，亦經本院合法通知證人巫耀生而未到場（為101年11月22日言詞辯論期日《送達回證見本院卷二第7頁），本院審酌被告確有在系爭湖北段土地自任耕作稻米，並未轉租他人之事實，已認定明確如上，且由原告所提錄音光碟譯文，均未見所謂「秋泉（原告所稱巫秋泉）」之人有指稱被告已將系爭湖北段土地轉租予巫耀生之對話內容，是認無傳訊該等證人之必要，附此敘明。
（五）綜上，原告未能舉相當事證證明原告有未自任耕作及轉租之情事致兩造間之租約無效，所述即難憑採。
四、從而，原告就系爭鳳山段土地部分，主張被告有繼續1年不為耕作，依耕地三七五減租條例第17條第4款規定終止兩造間之租約；就系爭湖北段土地部分，主張被告有未自任耕作及轉租予他人之情事，依耕地三七五減租條例第16條第1、
2項規定兩造間之租約無效，而基於所有物返還請求權，訴請被告返還系爭鳳山段土地及系爭湖北段土地，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年12月11日
民事第二庭法官吳芙如以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月13日
書記官林曉汾