臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第604號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第604號民事判決

裁判日期：民國110年08月11日

裁判案由：給付違約金

臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上易字第604號上訴人 宋泉源 訴訟代理人 張益隆 律師複代理人 林怡芬 律師被上訴人 簡辛金 訴訟代理人 鄭晃奇 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國109年8月5日臺灣南投地方法院109年度訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於110年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹佰壹拾貳萬陸仟柒佰壹拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人主張：兩造於民國92年8月20日簽立抵押權設定契約書（下稱系爭契約書），由被上訴人提供坐落南投縣○○鎮○○段000○000地號土地及南投縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額新台幣（下同）250萬元之抵押權，系爭契約書記載違約金「以每逾一日每萬元每日加罰壹拾伍元正」計算，於同年10月14日完成抵押權設定登記。被上訴人於同年10月29日向伊借款2筆各97萬元，共計194萬元，伊以現金當場交付，被上訴人並簽發同額到期日為104年6月1日之本票2紙(下稱系爭本票），約定如有逾期加收年息百分之20違約金。詎被上訴人屆期均未清償，伊向臺灣南投地方法院（下簡稱南投地院）取得執行名義即南投地院107年度司拍字第10號民事裁定並聲請強制執行，伊受分配金額為共計252萬1,931元（含系爭本票債權194萬元、自104年6月1日起至105年11月7日之違約金55萬8,000元、執行費2萬1,931元、程序費用2,000元），不足額104萬7,150元。爰依消費借貸之違約金法律關係，求為命上訴人給付104萬7,150元；並願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：伊僅收受1筆97萬元借款並簽發收據。惟兩造並無約定借款之違約金。系爭本票固為伊所簽發，然其上「違約金年息20％(如有逾期加收）」之加註文字並非伊所填載，否認兩造有違約金之約定等語，資為抗辯。
貳、反訴部分
一、被上訴人主張：上訴人於南投地院107年司執字第101453號拍賣抵押物強制執行事件中所獲分配之金錢，債權本金為194萬元，違約金為55萬8,000元，合計249萬8,000元，然上訴人之借款債權實際上不存在，上訴人所獲取上開分配之金錢即屬不當得利，伊自得依民法第179不當得利之規定請求返還。並聲明：
上訴人應給付伊249萬8,000元及自109年3月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保，請准免為假執行。嗣原審就反訴部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人152萬8,000元本息（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，該部分非本院審理範圍，下不贅述），且被上訴人於本院審理就其中1筆97萬元借款被上訴人有收受借款金額並簽發收據並不爭執。
二、上訴人則以：被上訴人於92年10月29日向伊借款2筆97萬元，總金額共194萬元，兩造間確有借貸關係存在。系爭最高限額抵押權所擔保債權即借款本金194萬元、違約金債權按年利率百分之20計算為160萬5,150元，於最高限額250萬元範圍內，均為抵押權效力所及。伊執以上開借款債權及違約金債權參予分配，確有法律上原因，自無不當得利。被上訴人自始均未提起確認債權不存在訴訟或訴請塗銷抵押權，且於強制執行程序中亦未對於債權不存在提出異議，顯已承認其就上開借款均未清償，況其主張兩造間無借款債權存在，未為任何舉證，實不足採信等語，資為抗辯。
參、原審就本訴部分為上訴人全部敗訴之判決；就反訴部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人152萬8,000元本息，並就被上訴人勝訴部分，分別為准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，本訴部分上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人104萬7,150元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。反訴部分上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造就下列事項不為爭執（見本院卷第129至131頁），並有相關證據在卷可參，復經本院調閱南投地院107年度司執字第10143號卷宗、107年度司執字第21087號卷宗、107年度投金職字第254號卷宗，查核屬實，本院自得採為判斷之基礎。
一、兩造於92年8月20日簽立系爭契約書，由被上訴人提供系爭土地為借款擔保，設定最高限額抵押權250萬元。系爭契約書記載違約金「以每逾一日每萬元每日加罰壹拾伍元正」計算。【系爭契約書、系爭土地他項權利證明書、見新北地院108年度訴字第3426號卷（下稱新北地院卷）第13至15頁；土地登記第一類謄本1份，見原審卷第85-87頁；南投縣草屯地政事務所抵押權設定登記資料1份，見本院卷第67-69頁】。
二、就系爭土地謄本違約金記載「依照各個契約約定」，及系爭抵押權設定契約書記載違約金「以每逾一日每萬元每日加罰新台幣壹拾伍元正」，南投縣草屯地政事務所109年11月13日草地一字第0000000000號函覆：「依前臺灣省政府地政處86年10月編印『地政資訊管理方案臺灣省後續實施計畫常用代碼簿』所示（第57頁），違約金類別，備註：凡資料內容無法以上開代碼直接表示者（含空無一字者），依個案以代碼A或N辦理之，其為最高限額抵押權者，以A辦理之，故內容為『依照各個契約約定』，並無違誤。」（南投縣草屯地政事務所函1份，見本院卷第65頁）。
三、被上訴人於92年10月29日向上訴人借款97萬元2筆，並簽發票號114832、114833，面額均為97萬元之系爭本票交付上訴人。其中一筆97萬元借款被上訴人有收受借款金額並簽發收據。被上訴人對於系爭本票2紙及收據1紙之簽名真正均不爭執。然系爭2紙本票上關於違約金內容之註記非被上訴人所填寫。（系爭本票影本，見新北地院卷第17頁；收據1份，見原審卷第71頁））
四、被上訴人未清償借款，上訴人以南投地院107年度司拍字第10號民事裁定為執行名義，於107年5月14日聲請拍賣抵押物，並以南投地院107年度司執字第10143號強制執行分配金額為249萬8,000元，其中194萬元為債權本金及自104年6月1日起至105年11月7日之違約金55萬8,000元，另有2萬1,931元執行費用及2,000元為程序費用，尚有不足額104萬7,150元未受償。（南投地院107年度司拍字第10號裁定、裁定確定證明書、台灣金融資產服務股份有限公司中部分公司函、台灣金融資產服務股份有限公司民事執行處強制執行金額分配表、繼續執行紀錄表各1份，見新北地院卷，見第19至31頁）。
伍、兩造爭執之事項：
一、上訴人就兩造於92年10月29日之借貸關係，除有交付1筆97萬元之借款與被上訴人外，是否另有交付第2筆97萬元之借款與被上訴人？
二、兩造就92年10月29日之借貸關係，有無約定違約金?上訴人以年利率百分之20計算違約金是否適當？
三、上訴人依民法250條第1項請求被上訴人給付尚未受償之違約金104萬7150元是否有據？
四、被上訴人得否依民法第179條規定，請求上訴人返還於強制執行程序所分配金額其中之152萬8,000元？
陸、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠上訴人就兩造於92年10月29日之借貸關係，除有交付1筆97萬
元之借款與被上訴人外，是否另有交付第2筆97萬元之借款與被上訴人？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。是貸與人應就確實交付金錢之借據金額為舉證，始符其要物性，而得認消費借貸關係存在。被上訴人固不否認系爭本票及爭契約書之簽名為其所親簽，惟僅自認有收取1筆97萬元借款，否認有收得另1筆借款97萬元，是上訴人就其有交另1筆97萬元借款之事實，自應負舉證之責任。
⒉又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。又在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許抵押權人聲請拍賣抵押物。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判決意旨參照）。由上可知，最高限額抵押權其成立上之從屬性不若一般抵押權，於設定最高限額抵押權時，債務人非當然已對抵押權人有債務存在，因而抵押權人如欲主張對債務人有債權存在，仍需提出相關證據證明之。復查，系爭契約書(見新北地院卷第13頁)於92年8月20日簽訂載明「擔保權利總金額：最高限額抵押權貳佰伍拾萬元正。權利存續期限：自92年8月20日起至102年8月19日止」。依上開契約內容，兩造間所設定者，乃最高限額抵押權，而非一般抵押權，且該最高限額抵押權設定登記時，僅載明擔保權利總金額為「最高限額貳佰伍拾萬元正」之債權債務關係，則徒憑上開最高限額抵押權之設定登記資料，尚難逕認上訴人對於被上訴人確有其所主張之系爭第2筆97萬元借款債權存在。
⒊上訴人又主張被上訴人曾於92年9月5日向其借款50萬元、於9
2年9月19日借款6萬元、50萬元、於92年10月29日借款97萬元、97萬元、於92年10月31日借款20萬元、於92年11月3日借款20萬元；於本件僅主張上述92年10月29日借款97萬元、97萬元部分，其餘借款僅作為被上訴人歷來借款均會簽立收據及本票之證明云云。惟查，依上訴人所提出有被上訴人為收款人並簽名及蓋指印之收據影本5張(見原審卷第51頁、第55頁、第59頁、第67頁、第71頁)，該等收據均分別載有：92年9月5日由被上訴人收款之50萬元、於92年9月19日由被上訴人收款之6萬元、50萬元、於92年10月29日由被上訴人收款之97萬元、於92年11月3日由被上訴人收款之20萬元等字語，可認被上訴人有收受上開借款之事實存在；而上開92年9月5日之借款50萬元、92年9月19日之借款6萬元、50萬元、92年11月3日之借款20萬元，亦均有以被上訴人為發票人相對應之本票存在（見原審卷第53頁、第57頁、第61頁、第65頁)，是依兩造交易慣例，被上訴人於借款之約定時除有交付欲借款之本票，若有收受借款之交付，必有出具收據予上訴人。上訴人所主張被上訴人於92年10月29日簽發票號114832、114833，面額均為97萬元之系爭本票向其借款，然被上訴人抗辯該日僅收受1筆97萬元之借款，故僅出具1紙97萬元之收據予上訴人，此與兩造上述之交易慣例相符。至上訴人就被上訴人另有交付1筆97萬元借款之事實，僅提出本票為證，而未能舉證證明其確有交付另1筆97萬元之事實存在，則依前述，自難以上訴人於92年10月29日收受被上訴人交付票號114832、114833，面額均為97萬元之2紙本票，卻僅有1紙收據之情形下，即遽認上訴人於92年10月29日有交付被上訴人2筆97萬元（合計194萬元）借款之事實存在。
⒋上訴人雖主張被上訴人對南投地院107年度司拍字第10號民
事裁定未曾異議，且於南投地院107年度司執字第10143號強制執行過程未曾異議云云，惟權利人本得選擇在不同階段行使主張權利，於紛爭發生時、訴訟進行中、執行程序中或執行程序終結後，均無不可；況上開107年度司拍字第10號民事事件及107年度司執字第10143號強制執行事件，均無確定兩造間借款債權之既判力，自無從限制被上訴人於本訴訟程序之答辯或權利主張，則上訴人上開主張即不可採。
⒌基上，上訴人既未能證明兩造間就於92年10月29日194萬元之
借款，其有交付逾97萬元之事實存在，是上訴人對被上訴人僅能主張有97萬元之借款債權之事實，應可認定，上訴人主張其於92年10月29日有交付逾97萬元借款之事實，自無可採。
㈡兩造就92年10月29日之借貸關係，有無約定違約金?上訴人以
年利率百分之20計算違約金是否適當？⒈被上訴人為向上訴人借款而簽發系爭本票予上訴人，其性質
應為借款債務之擔保。經查，系爭契約書簽訂時間為92年8月20日，地政機關收件登記之時間為92年10月14日，上訴人交付借款之時間為92年10月29日，本票簽發之時間為92年10月29日，此有本票、土地登記申請書及系爭契約書在卷可憑（見新北地院卷第17頁、本院卷第61、63頁）。依上所述時間觀之，上訴人於被上訴人完成抵押權設定登記後，方將借款交付被上訴人，並由被上訴人簽發本票予上訴人作為擔保之用，此合於一般消費借貸之習慣。故不論抵押權之設定、或本票之簽發，其目的均在擔保同一筆消費借貸，而非成立新的債務甚明。
⒉系爭2紙本票上關於違約金內容之註記「違約金年息20%（如
有逾期加收）」等語，非被上訴人所填寫，為兩造所不爭執，足見系爭本票上「違約金年息20%（如有逾期加收）」並非兩造之約定，難認雙方於簽發本票時，有就本件消費借貸另行約定違約金之數額。
⒊又系爭契約書已明載：「利息（率）：無。遲延利息（率）
：無。違約金：每逾一日每萬元每日加罰壹拾伍元正」等語（見本院卷第63頁）。本件抵押權之設定，係因上訴人欲向上訴人借款使用，而設定系爭最高限額抵押權用以擔保借款，且約明借貸期間不必付息，若有遲延給付借款，僅付違約金而不另請求遲延利息，足見本件抵押權擔保之借款僅有違約金之約定，並無利息或遲延利息之約定，上訴人主張兩造間本件借貸契約有違約金之約定，且違約金應按每逾一日每萬元每日加罰15元計付，即合約年息54.75%（15元×365日/10000元），應可認定。
⒋復按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不
履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀諸民法第250條之規定及其修正理由自明。查，系爭契約書僅記載「違約金：每逾一日每萬元每日加罰壹拾伍元正」，惟對於違約金之性質則無特別約定，揆諸前揭說明，自應認定為賠償總額預定性之違約金。
⒌本件約定之違約金過高，應予酌減：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。惟
約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高(最高法院109年度台上字第497號判決參照)。
⑵經查，本件因被上訴人遲延清償借款，致上訴人未能及時受
償，上訴人所受損害即為因無法運用該筆款項而發生相當於利息之損失。被上訴人以本票為擔保借款之清償，上訴人若以本票為債權請求被上訴人賠償，其得依法請求被上訴人加計票據法定利率即年息6%計算之遲延利息。經審酌現今金融業者之定期存款利率僅有年息1%上下，而上訴人於92年10月29日借款予被上訴人，且約定於104年6月1日無息清償，被上訴人長期無息使用借款，屆期未為清償，自應適度彌補上訴人無法及時受償之損害，惟上訴人未能證明其尚受有其他無法及時受償之積極損失及消極損失，本院認本件消費借貸契約所約定按年息54.75%計算之違約金應予酌減，始符公允。
⑶次按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體
現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約金約定之拘束，此有最高法院109年度台上字第254號判決可資參照。本件消費借貸既有違約金之約定，基於上述原則，亦不應酌減至零。雖上訴人主張其所得請求之違約金，應減至年息20%云云，本院審酌上情，再參照上訴人借款予被上訴人使用未予計息，上訴人如以本票請求清償得請求利息6%及可再請求系爭違約金等情，認兩造間之違約金宜以年息10%計算為宜。據此，本件合理之違約金數額為40萬1,288元（期間：104年6月1日至108年7月19日，為1,510日；計算式：本金97萬元×10%×1510/365＝40萬1,288元，元以下四捨五入）。
㈢上訴人依民法250條第1項請求被上訴人給付尚未受償之違約金
104萬7150元是否有據？⒈依上所述，上訴人得請求被上訴人給付之違約金數額為40萬1,
288元，加計本金97萬元，上訴人得請求被上訴人給付之數額為137萬1,288元。
⒉又上訴人就被上訴人所有之系爭土地所拍賣之價金參與分配，
獲分配249萬8,000元，已逾前述上訴人得請求被上訴人給付之違約金加計本金數額137萬1,288元，是上訴人請求被上訴人再給付上訴人違約金104萬7,150元，於法無據，為無理由，不應准許。
二、反訴部分：被上訴人得否依民法第179條規定，請求上訴人返還於強制執行程序所分配金額其中之152萬8,000元？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又按抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益。難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益。最高法院100年度台上字第1900號裁判要旨可參。
㈡查系爭契約書所設定之最高限額抵押權並無不成立或無效之情
事，且該抵押權所擔保上訴人之97萬元借款確實存在而未經清償，上訴人得請求被上訴給付之違約金數額為40萬1,288元，加計本金97萬元，上訴人得請求被上訴人給付之數額為137萬1,288元，已如前述。又上訴人就被上訴人所有之系爭土地所拍賣之價金參與分配，獲分配249萬8,000元，是被上訴人主張上訴人就被上訴人所有之系爭土地所拍賣之價金參與分配，獲分配249萬8,000元中，就112萬6,712元(計算式：249萬8,000元-137萬1,288元=112萬6,712元)為無法律上之原因，且上訴人獲有上開112萬6,712元之利益，致被上訴人受有此損害，故被上訴人請求上訴人返還112萬6,712元，為有理由，逾此部分之主張即為無理由。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第203條分別定有明文。查被上訴人請求上訴人應依民法第179條不當得利之法律關係，給付112萬6,712元，及自109年3月20日即上訴人收受反訴狀之翌日(見原審卷第139頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
三.綜上所述，上訴人請求被上訴人應再給付上訴人違約金104萬7,150元（本訴上訴部分），為無理由。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人依民法179條不當得利之法律關係（反訴部分），請求上訴人給付被上訴人112萬6,712元，及自109年3月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。原審命上訴人給付被上訴人逾112萬6,712元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；上訴人其他上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，被上訴人第一審之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
柒.本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。
捌.據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中華民國110年8月11日
民事第三庭審判長法官黃玉清
法官許旭聖法官涂秀玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官康孝慈中華民國110年8月11日