裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1805號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1805號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1919號，中華民國99年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第17424號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人及被告均已於本院審理程序中未表示意見（見本院卷第23頁反面、第32頁反面至34頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
參、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知0000000000門號係告訴人乙○○所使用，竟於民國（下同）98年4月18日晚間7時55分許，在前開網腳江翠店，以店內電腦網路連線設備，在上揭「club1069拓峰網網站」，以暱稱「 小陳 」，公開刊登「板橋現約幫你吸讓你幹我22條件不錯想找住在台北或板橋的找個時間約我不限年齡我可以幫你吹技術超優的服務不錯喔價錢也很公道手機0000000000雅虎即時通der621003（直接加我吧）」等足以引誘、暗示或其他促使人為性交易之訊息，因認被告涉犯兒童及少年性交易防制條例第29條罪嫌。
二、按兒童及少年性交易防制條例第1條規定，該條例立法目的為防制、消弭以兒童為性交易對象事件，依該條規定解釋同條例第29條之構成要件可知，需行為人本人有性交易意欲，進而散布、播送、刊登性交易訊息，或替主觀上本有性交易意欲之他人代為散布、播送性交易訊息時，客觀上始有非法性交易活動潛在危險，而有對此種促使他人為性交易訊息之言論自由，予以合理限制之必要（司法院大法官釋字623號解釋參照）；易言之，行為人必須有上開主觀犯意，否則即難認有兒童及少年性交易防制條例第29條之構成要件故意可言。
三、訊據被告固坦承有於上開時、地刊登前揭內容訊息、0000000000係告訴人電話等事實不諱，惟辯稱：伊本人並無與他人為性交易之意思，刊登此訊息目的僅欲招來他人去騷擾告訴人等語。經查，本件尚查無積極證據足認被告或告訴人乙○○有與他人為性交易之真意，是依前揭說明，被告先刊登告訴人乙○○之警詢筆錄，顯係為達到藉以公然侮辱告訴人乙○○之目的無疑，此適足認被告所辯其刊登該訊息係欲使告訴人乙○○受騷擾，自己或告訴人乙○○均無性交易意欲乙節，應可採信。況本件遍查全卷事證，亦查無被告或告訴人有與他人為性交易之真意，依前開意旨，自難僅以被告刊登上開內容訊息，即遽爾推認被告有兒童及少年性交易防制條例第29條之主觀犯意。此外，本院復查無其他證據證明被告有此犯行，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。
四、原審以被告之犯罪不能證明為由，諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官提起上訴，仍執詞認被告確有兒童及少年性交易防制條例第29條犯行（如附件），指摘原判決擅自附加該罪名所無之特別主觀構成要件，顯不適法云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於本件尚查無積極證據足認被告有兒童及少年性交易防制條例第29條犯行，已詳述其理由。公訴人所指被告犯罪事證既未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告犯罪之程度，被告之犯罪即屬不能證明。檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國99年8月6日