裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第799號刑事判決
裁判日期：民國102年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第799號上訴人即被告 劉原輔 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第389號中華民國102年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第101號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉原輔前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年10月10日執行完畢，於翌日出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第284號為不起訴處分確定。
其復於前開強制戒治執行完畢後5年內即97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院97年度訴字第2678號判決判處有期徒刑7月，上訴後經本院97年度上訴字第2430號判決駁回上訴確定。其另於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院先後以98年度訴字第1276號、98年度訴字第1746號判決，分別判處有期徒刑10月、8月確定， 嗣上開 二案經臺灣臺中地方法院98年度聲字第3870號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年5月確定，嗣經入監執行，於99年8月26日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於100年1月21日保護管束期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論。
二、詎劉原輔仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於101年10月18日19時至20時許，在臺中市大雅區之不詳友人住處，以將海洛因置入注射針筒加水注射之方式，施用海洛因1次。嗣因劉原輔係臺中市警察局大甲分局列管毒品犯罪人口，其乃於101年10月21日14時15分許至臺中市警察局大甲分局接受定期調驗，經徵得其同意接受尿液採集後，經警方將所採集之劉原輔尿液送鑑驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之上訴人即被告劉原輔（下稱被告）為警查獲時所採尿液送驗之正修科技大學超微量研究科技中心101年11月5日出具之尿液檢驗報告，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，況檢察官於本院審判期日及被告於原審院審判期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌上開毒品鑑定報告經送鑑之標準作業流程送請正修科技大學進行鑑定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開時、地施用毒品海洛因1次之犯行，於偵
訊及原審審理時均坦承不諱，且被告因接獲臺中市政府警察局大甲分局採驗尿液通知書，而於101年10月21日至警局接受尿液採驗， 嗣經警 將被告之尿液送請正修科技大學檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有臺中市政府警察局大甲分局採驗尿液通知書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及正修科技大學超微量研究科技中心R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份（見警卷第2至4頁）在卷可稽，足徵被告施用毒品海洛因之自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
1項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度臺非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年10月10日執行完畢，於翌日出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第284號為不起訴處分確定。其復於前開強制戒治執行完畢後5年內即97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院97年度訴字第2678號判決判處有期徒刑7月，上訴後經本院97年度上訴字第2430號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，復於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件，並經判刑確定，被告本次再度施用毒品海洛因之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
二、論罪科刑部分：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告為施用第一級毒品，而持有該一級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡另被告曾於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣
臺中地方法院先後以98年度訴字第1276號、98年度訴字第1746號判決，分別判處有期徒刑10月、8月確定，嗣上開二案經臺灣臺中地方法院98年度聲字第3870號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年5月確定，嗣經入監執行，於99年8月26日因縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於100年1月21日保護管束期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案施用毒品犯行，係涉犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告施用第一級毒品海洛因犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改，並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核原判決認事用法及量刑並無不當。
四、對於被告上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：伊就施用毒品海洛因犯行，於警詢及偵
訊均坦承不諱，自符合自首之要件；又伊於毒品列管期間2年期滿之後，仍遭採尿，亦於法有違；再原判決量刑過高，實令被告難以甘服，且原審竟未對被告行認罪協商程序，亦有未合云云。
㈡本院查：
⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規
定者，依其規定，刑法第62條定有明文。亦即自首乃是犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年台上字第1101號判決要旨參照）。惟被告因屬毒品前科之列管驗尿人口，警方因懷疑被告有施用毒品之嫌疑，經其同意採尿後，始訊問被告是否有施用海洛因及安非他命類毒品，被告於警詢時即否認施用第一級毒品（海洛因）或第二級毒品（安非他命），此有被告之臺中市政府警察局大甲分局列管毒品犯罪人口定期調驗調查筆錄在卷可稽（見警卷第1頁）， 嗣依 101年11月5日正修科技大學超微量科技中心尿液檢驗報告，該尿液檢驗報告已顯示被告之尿液呈嗎啡陽性反應（454ng/ml）（見警卷第4頁），經檢察官於102年1月23日偵訊時告知被告在警察局驗尿呈嗎啡陽性反應，並詢問被告係於何時、何地施用海洛因後，被告始承認「我差不多3天前，101年10月18日晚上7、8時許，在我朋友位於臺中市大雅區的朋友住處施用海洛因1次，我是放在注射針筒內施打的」等情（見偵卷第19頁）。足認被告於檢察官告知被告之尿液經鑑定呈嗎啡陽性反應，而詢問其於何時、何地施用海洛因之前，被告係否認施用毒品海洛因，是被告於承認施用毒品海洛因犯行之前，承辦該案之警員及檢察官均早已知悉被告有施用毒品海洛因，是以被告並無如其上訴狀所稱「自首」之情形，是以被告此部分之上訴顯無理由。
⒉又被告因毒品前科而經列管為毒品人口之期間係自被告假釋
期滿日即100年1月21日起，至102年1月21日，此有臺中市大甲分局102年7月10日中市0000000000000000號函在卷足憑（見本院卷第25至26頁），是以本案被告經臺中市政府警察局大甲分局送達採驗尿液通知書，通知被告於101年10月21日接受定期調驗採尿之時間，仍在被告上開毒品列管2年期間內，警方之定期調驗採尿並無不合規定之處，是以被告此部分之上訴顯無理由。
⒊次按認罪協商，協商程序之聲請，除所犯為死刑、無期徒刑
、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列各款事項，於審判外進行協商：㈠被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告。㈡被告向被害人道歉。㈢被告支付相當數額之賠償金。㈣被告向公庫或指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額，倘若檢察官與被告雙方達成合意，且被告認罪者，檢察官即得聲請法院改依協商程序而為判決，刑事訴訟法第455條之2第1項定有明文。查被告上訴雖以其對犯行均坦承不諱，原審並未對被告提認罪協商之舉，尚有未洽為由，提起上訴。惟原審於102年4月11日行準備程序時，法官已諭知被告是否同意進行簡式審判程序？被告答稱：同意等語，並經原審裁定行簡式審判程序（見原審卷第65至66頁）。原審復於102年4月11日行簡式審判程序，法官詢問被告有無意見？被告答稱：無，願放棄就審利益。法官又問：就被告之科刑範圍有無意見？檢察官起稱：被告前因施用第一級毒品案件，經判處有期徒刑10月確定，被告之前亦有施用第二級毒品，兩案定應執行刑有期徒刑1年5月。本件被告又再犯施用第一級毒品罪，應論以累犯，求處有期徒刑1年。被告答稱：請求從輕量刑。法官問：有無最後陳述？被告答：沒有等語（見原審卷第67、68頁反面）。是本件檢察官固未經法院同意後進行審判外協商，然本件被告於原審審理期間亦未曾向檢察官請求進行認罪協商，原審就本件行簡式審判程序，亦曾徵詢被告意見，是以被告此部分之上訴亦無理由。
⒋再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件被告所犯施用第一級毒品海洛因之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下之刑，最低刑度為有期徒刑6月，本件被告復構成累犯，依法應加重其刑，原審復審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改，並記取教訓，及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，而量處被告有期徒刑1年，原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並無濫用量刑權限之違法或失當之處，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之可言，依最高法院上開判例、判決意旨，不得遽指為違法。
⒌綜上所述，足認被告以其坦承施用毒品即符合自首之要件、
其於毒品列管期間2年之後，仍遭警方採尿，於法有違、原審未行認罪協商程序，亦有未合及原判決量刑過重為理由提起上訴，為無理由，應予駁回其上訴。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國102年8月6日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國102年8月6日