裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第730號刑事判決
裁判日期：民國102年08月06日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０二年度上易字第七三０號上訴人即被告 林裕程 （原名： 林清光 ）送達代收人 薛逢逸 律師選任辯護人薛逢逸律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 苗栗 地方法院一０二年度易字第十九號中華民國一０二年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署一０一年度偵緝字第七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林裕程共同犯攜帶兇器、毀壞安全設備、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、林裕程前曾犯竊盜、違反麻醉藥品管理條例、脫逃、違反毒品危害防制條例、毀損、重利、恐嚇等案件紀錄，又在九十八年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院在九十八年八月四日以九十八年度易字第四九八號判處有期徒刑四月確定，甫在九十八年十二月二十一日執行完畢。猶不知悔改，又與另一名籍不詳之成年人，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同於一００年六月十三日上午，在ＯＯ縣ＯＯ市○○里○○○○號「鐵達尼檳榔攤」，一同搭乘 劉育宗 （經檢察官認定犯罪嫌疑不足，另為不起訴處分確定）所駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車（登記名義人為 陳瓊玉 ，實際使用人為劉育宗。）在同日八、九時許，抵達ＯＯ縣○○鎮○○路○○巷○○號 唐艷 住處附近。林裕程與該不詳姓名之人下車後，同到唐艷住處，以客觀上足以對他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之器物，割破唐艷住處一樓後方廚房鐵門上紗網，再將門鎖打開，侵入該住處，下手竊取該住處內照相機一台、女用項鍊二條、女用及男用戒指各一只。林裕程二人竊盜得手後，在同日九時二十八分許，搭乘劉育宗所駕駛上開車輛離開。嗣在同日九時三十分許，唐艷因其丈夫接獲鄰居來電告知住處遭竊，同日十時許返家查看後發現遭竊即報警，經警依據行竊者在現場所遺留統一發票（ＵＮ00000000號）一張，循線查獲本案。
二、案經唐艷訴由苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查，卷附余 孫阿招 之查訪紀錄一件（偵字偵查卷第五八頁），為被告以外之人在審判外之陳述，並未在法院審理中為證，不符合「前後陳述不符」之要件，且無積極證據足以證明是具有「較可信之特別情況」，而被告林裕程之選任辯護人在本院一０二年七月二十三日九時十分審理中已抗辯上開查訪紀錄不具有證據能力等語，是上開 余孫阿招 查訪紀錄一件自不具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、被告、被告之選任辯護人就上述以外之被告以外之人在審判外陳述之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認具有證據能力。
貳、聲請事項：按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。本案被告在其刑事上訴理由狀中聲請傳喚證人 羅忠明 到庭為證，資以證明被告於一００年六月十三日當日，在所經營「鐵達尼檳榔攤」處監造店面裝潢，未與 鄭增鳳 共同犯本件竊盜罪（本院卷第八頁）；而被告之選任辯護人在其刑事調查證據狀中則聲請傳喚證人劉育宗、鄭增鳳二人到庭為證，資以證明劉育宗是否曾載鄭增鳳到ＯＯ縣○○鎮○○路○○巷○○號行竊，與鄭增鳳偷竊所得金飾銷贓地點為何等語。查，關於劉育宗與鄭增鳳二人均已在原審法院一０二年四月二日九時四十五分審理中到庭為具結為證，並受被告詰問，有劉育宗與鄭增鳳二人在原審法院一０二年四月二日九時四十五分審理筆錄在卷可查，被告之選任辯護人在其刑事調查證據狀中則聲請傳喚劉育宗、鄭增鳳二人到庭為證部分，乃是就同一證據再行聲請調查，另關於鄭增鳳偷竊所得金飾銷贓地點為何，是屬盜贓物事後處分行為，與被告是否共同犯本案竊盜罪之待證事實並不相關；次就被告在其刑事上訴理由狀中聲請傳喚羅忠明，羅忠明經本院在一０二年七月二十三日九時十分審理期日傳喚並未到庭，有本院一０二年七月二十三日九時十分審理期日筆錄在卷可憑，且本院認定本案事實已臻明確，已無再行傳喚羅忠明到庭為證之必要。綜合上開說明，本院認定被告與其選任辯護人上開聲請事項均無必要，各應予以駁回。
叁、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）林裕程矢口否認犯有如犯罪事實欄所載竊盜犯罪。辯稱：並沒有到現場偷竊，我認識劉育宗，當天我只有拜託劉育宗開車搭載鄭增鳳，並沒有與劉育宗與鄭增鳳二人在一起；至於遺留在竊盜現場統一發票一紙雖為我消費後所開立，但我並未與鄭增鳳一同竊盜等云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「原審判決認定林裕程犯有本件竊盜罪，主要是依據劉育宗在警詢中陳述，及在竊盜現場扣案被告消費後取得統一發票一紙為據，惟劉育宗在原審法院審理中已經 陳稱渠 在警詢與偵查中陳述並不實在，且鄭增鳳在原審法院審理中已坦承本件竊案為渠所為；又林裕程事後向「玉山珠寶銀樓」查證得知本案金飾為劉育宗持向該銀樓銷贓並登記在案，因此本案林裕程確實未到現場行竊，請鈞院撤銷原判決，諭知林裕程無罪判決諭知」等語，資為被告提出辯護。
二、經查：㈠被害人即證人唐艷位在ＯＯ縣○○鎮○○路○○巷ＯＯ住處
，有在一００年六月十三日八、九時許，遭人先以銳利之器物，割破一樓後方廚房鐵門上紗網，將該門鎖打開，侵入處所，下手竊取該住處內照相機一台、女用項鍊二條、女用及男用戒指各一只，下手竊盜之人並在現場遺留統一發票（ＵＮ00000000號）一張乙情，除據唐艷在警詢（偵字偵查卷第二九頁至第三二頁）指證在卷外，並有現場照片十四紙與該統一發票影本一紙附卷（偵字偵查卷第六十頁至第六六頁）可憑，且為被告所不爭執，是上開竊盜與在行竊之人在竊盜現場遺留上述統一發票一紙事實部分，堪先認定，合先敘明。
㈡次查，被告雖矢口否認有參與本案竊盜犯行，但基於下列事證，本院認定被告否認犯罪不足以採信：
⒈依據本案竊盜現場附近路口監視器錄得車牌號碼0000－
00號自用小客車，於本案竊盜案發生時點，有在竊盜現場附近出現，嗣經警傳喚該自用小客車實際使用人即劉育宗在本件竊盜案發之次日〔一００年六月十四日〕警詢中證稱：「（問：你當日駕駛ＯＯＯＯ－ＯＯ號自小客車欲至何處？做何事？行經路線為何？）我駕駛ＯＯＯＯ－ＯＯ自小客車要去找工作。我早上約八時許由我家出發，我從苗栗市○○路往通宵鎮方向走到苗一二八線「紫雲寺」附近，有【兩位男子】．．．，請我載他們到朋友家，因為我對該地的路況不熟，都是他們在指引我的，一直到一個住宅區（經警告知我該處為「金金社區」），停在住家旁邊（經警告知該地為住宅竊盜處所○○○鎮○○里○○鄰○○路○○巷○○號），．．．。」、「（警方現在提供照片給你指認）（問：該照片中男子是否為你所載之其中一人？）是胖的那一位男子沒錯。」（偵字偵查卷第二二頁）；在一０一年六月十八日警詢中證稱：「（問：警方於（十三日）竊案現場發現竊嫌遺留一張統一發票（00000000號）「 祝順益 有限公司」，住址：ＯＯ鄉ＯＯ村ＯＯＯ－ＯＯ號」，經警調閱該商店內監視錄影系統，且於第一次筆錄中經你指認照片的男子是否屬實？）是。」、「（問：你指認照片的男子身著藍色襯衫及黑色長褲，是否與你在第一次警訊筆錄中，描述所搭載其中一名較胖的男子穿著、特徵相同？）相同。」、「（問：你當日駕駛ＯＯＯＯ－ＯＯ號自小客車於途中搭載兩名男子至竊案現場共等候多久時間？你有無下車？）大約十－十五分鐘。我沒有下車。」（偵字偵查卷第二三頁）；在一００年六月二十二日警詢中證稱：「（問：你於六月十三日所駕駛ＯＯＯＯ－ＯＯ號自小客車搭載的兩名男子是否認識？關係為何？如何認識？認識多久？）有一名認識，另一名不熟。我與他們是一般朋友。是經過朋友介紹認識。認識較胖的那一位已經認識一年多，較瘦的那位只看過幾次。」、「（問：該兩名男子年籍資料為何？你是否願意提供資料予警方？）我只知道其中一名而已，較胖那一名叫『 阿光 』，較瘦那一位我就不清楚了，可能要問『阿光』才知道。『阿光』平常都是開一位三菱自小客車，車牌號碼：0000－00，電話0000－000000。」、「（問：你所提供警方的車牌0000－00，經警方查詢車主為林裕程、男、車主證號：Z000000000、地址：ＯＯ縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○巷○號、廠牌：中華牌、顏色：車頂紅色，是否為你所提供之資料相符？並經提供影像檔指認是否為你所稱『阿光』之人？）照片中之男子與我所指認的『阿光』相符，．．．。」、「（問：你與該兩名男子如何聯繫前往該宅竊取物品？）當（十三日）早上七點三十分左右，『阿光』打電話給我，叫我到苗栗縣大坪頂的一家「鐵達尼檳榔攤」，．．．，結果他人已經和另一位（較瘦）的男子在檳榔攤等我了，『阿光』說他的車子有問題要我載他，．．．，並經他指引到他想去的地方，就是通宵鎮的「金金社區」。」、「（問：你與『阿光』及另一男子於何時進入何地偷竊？竊得何物？）我們三人是在當日上午八點多，到「金金社區」，『阿光』和他朋友就下車．．．五－十分鐘後再回來。」（偵字偵查卷第二五頁至第二六頁）；在一０一年五月八日偵查中結證稱：「（問：一００年六月十三日上午，的確是林裕程與他認識的另一名男子坐你開的車，前○○○鎮○○里○○路？）是。」、「（提示偵查卷第六十頁照片二張）（問：一００年六月十三日當天林裕程下車時，他有跟你指此頁上方照片中的那一家是他朋友家？）對。」、「（問：該日前去該處並自該處回苗栗市，林裕程都是坐在副駕駛座？）對。」、「（問：該次一路上是林裕程指示路徑要怎麼開？）對。」、「（問：你跟林裕程有何糾紛或恩怨？）沒有。」等語，即劉育宗歷在警詢與偵查中一致指證渠有在一００年六月十三日上午，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，到ＯＯ縣ＯＯ市○○里○○○○號「鐵達尼檳榔攤」處，搭載被告與另一名姓名不詳之成年男子，再依被告沿途指引，同日八、九時許，抵達ＯＯ縣○○鎮○○路○○巷○○號唐艷住處附近，被告與該不詳名籍之人下車後，並進入唐艷住處，約十至十五分鐘再上車等語明確，先後所證相符一致，並無矛盾不符之出入。又劉劉育宗並指證被告是使用車牌號碼0000－00，持用0000－000000號行動電話，其中證稱車牌號碼0000－00號自用小客車為被告所使用，亦有車輛詳細資料一件附在偵字偵查卷第四三頁可參；此外，並有路口監視器相關位置圖、車牌號碼0000－00自用小客車在一００年六月十三日行進「金金社區」監視錄影影像附在偵字偵查卷第三六頁至第四一頁可憑；其中劉育宗在偵查中證述內容復是在已委任選任辯護人陪同在場時所為陳述，更顯是出於自由意志下所為，並無違法取旨證之虞； 基上 ，足認劉育宗在警詢與偵查中上開證述情節，乃屬有憑，並非憑空杜撰。
⒉次查，劉育宗所駕駛上開自用小客車，在案發當日九時二十
八分三十八秒，行經唐艷住處之「金金社區」（偵字偵查卷第三七頁圖一）， 唐艷之 夫在當日九時三十分許，即經鄰居以電話通報其住宅遭竊，在此時間上具有合致性，劉育宗在警詢與偵查中並指證渠搭載被告與另一名男子下車後有進入唐艷住處等語，已可得認定被告與該不詳姓名男子確有到唐艷住處共犯本件竊盜案件，並無疑義。況且，本案竊盜之人在竊盜現場遺留統一發票一紙（ＵＮ00000000號），而此統一發票，經承辦警員查證結果，查知開立發票商店為ＯＯ縣ＯＯ鄉○○村○○○○○○號「祝順益有限公司」，再調閱該商店監視器錄影畫面，被告有在發票開立之一００年六月十二日（行竊前一日）十九時五十一分許進入該商店購物結帳，有該統一發票影本一張及開立該發票商店監視器翻拍照片二張附在偵字偵查卷第二八頁、四二頁可為佐證，上開商店監視器翻拍照片人物，經劉育宗確認為被告（偵字偵查卷第二八頁、第八三頁正面）；而被告在一０一年四月十四日偵查中、原審法院一０一年四月十四日十一時三十分法官羈押訊問中、原審法院行準備程序中、審理中、本院行準備程序中、審理中供承在本件竊盜現場所遺留之統一發票一紙確為伊消費後所開立，卷附上述統一發票消費時監視錄影設備中影像確為伊本人，在原審法院一０一年四月十四日十一時三十法官羈押訊問中並供認劉育宗所稱之0000－000000號行動電話確為伊所持用等語，更足認劉育宗上開在警詢與偵查中證述內容，具有憑信性，為屬實在，堪足採信。
⒊再者，在本案竊盜現場遺留之統一發票一紙確為被告消費後
所取得乙節，已據被告供認在卷，並有該統一發票一紙附在偵字偵查卷第四二頁為憑；而被告就伊消費後所取得之統一發票何以遺留在本案竊盜現場，先在一０一年四月十四日偵查中辯稱：「（問：是否於一００年六月十三日，到ＯＯ縣○○鎮○○路○○巷○○號竊取財物？）沒有。」、「（問：為何劉育宗指證你坐他的車〔漏「到」〕通宵行竊？）這麼久，我也不知道，還是我以前一起跟他開檳榔攤的那個人，我知道他姓劉。」、「我跟他〔指劉育宗〕有金錢上的糾紛。」、「（問：如果你沒有去現場竊取財物，為何由竊案現場遺留的統一發票所追查便利商店的監視畫面有你的蹤跡？）我沒有蒐集統一發票。我不知道，我有坐過他的車子，發票可能掉在他的車上。」（偵緝字偵查卷第二六頁至第二七頁），即辯稱該統一發票可能伊在搭乘劉育宗所駕駛車輛時，不小心遺留在該自用小客車上云云；在原審法院一０二年一月二十九日十時五十分行準備程序中改辯稱：「劉育宗是本身認識我而已，我們金錢上有糾紛，我當天只是拜託他去載人而已，至於發票我都是交給他〔指劉育宗〕保管，因為我們一起開檳榔攤。」（原審卷第二九頁），即改辯稱是將該統一發票交給劉育宗保管云云；在原審法院一０二年四月二日九時四十五分審理中再改辯稱：「因為劉育宗他當初只認識我，不認識鄭先生〔指鄭增鳳〕，我只拜託他〔指劉育宗〕載他〔指鄭增鳳〕過去而已，至於發票的問題，因為我們發票收來，我們有開店有放在櫃台上面，我們那過時候反正出入都是有放在櫃台上面，或者我是留在車上我也不記得了，因為這個東西真的我忘了，那我們是我不知放那邊。」（原審卷第六七頁），即再改辯稱是放在「鐵達尼檳榔攤」櫃台上云云；在本院一０二年七月一日九時二十分行準備程序中再改辯稱：「當時我是放在〔指統一發票〕劉育宗的車上，因為我們合夥經營「鐵達尼檳榔攤」（本院卷第三六頁），即再改辯稱是放在劉育宗的車上云云；在本院一０二年七月二十三日九時十分審理中復改辯稱：「這張發票是鄭增鳳在車上拿的」，即再改辯稱是鄭增鳳在劉育宗的車上拿取的云云。則被告就伊消費後所取得而遺留在本案竊盜現場之統一發票，在偵查、原審法院行準備程序中、審理中、本院行準備程序中、審理中，先後辯稱該統一發票可能搭乘劉育宗所駕駛車輛時，不小心遺留在該自用小客車上、或是將該統一發票交給劉育宗保管、或是放在「鐵達尼檳榔攤」櫃台上、或是放在劉育宗的車上、或是鄭增鳳在劉育宗的車上拿取的云云，辯解內容隨著時間推演而改變，難認有何憑信，被告各次辯解不一，自難認定為屬真實。
⒋至於：
①劉育宗在原審法院一０二年四月二日九時四十五分審理中雖
證稱：「（問：你之前在警察局及檢察官前面所述是否實在？）有點不太一樣。」、「（問：你在一００年六月十三號中旬的時候，有沒有開車去通霄鎮那邊？）有。」、「（問：是載誰去？）載林先生的朋友。」、「（問：只有林先生的朋友而已嗎？）對。」、「（問：林先生的朋友是不是剛剛庭上看到的那一位受刑人〔即鄭增鳳〕？）對，是他。」、「（提示一０一年偵一三五七，頁八二訊問筆錄）（問：為何你之前在檢察官面前具結作證講說，你那天有在林裕程跟他的另外一名朋友去？）因為警察一直叫我交出人，但是我不知道他朋友叫什麼、姓什麼。」云云，即改證稱並未在一００年六月十三日上午以上述自用小客車搭載被告至本案竊盜地點云云，惟此核與劉育宗在警詢與偵查中上開證述內容迥然不符，且劉育宗在原審法院審理中又證稱：「（問：你在警察局接受詢問的時候，警察有無打你、罵你？）沒有。」、「（問：為何你還要把林裕程牽扯進去？）因為我找不到他。」、「（問：你找不到他所以你就誣陷林裕程有一起坐你的車到人家的家裡面去偷東西嗎？）對。」、「（問：他〔指被告〕會不會把發票交給你？）不會。」等語，即陳稱在警詢中承辦警員並未以不法手段取證，警詢中之陳述是出於其自由意志，另所陳稱因找不到被告而故意誣陷被告，核與被告歷次供述有與劉育宗合夥經營檳榔攤二人顯然具有一定交情等情節有所出入。
②證人鄭增鳳在原審法院一０二年四月二日九時四十五分審理
中證稱：「（問：你在前年一００年六月十三號，六月中旬左右，你有沒有去過通霄那邊偷東西？）有。」、「（問：你是如何過去的？）我是拜託另外那個證人〔指劉育宗〕載我過去的。」、「（問：除了你以外，還有沒有其他人也是由證人載過去的？）沒有，就是我跟那個證人。」、「（問：到通霄鎮那個竊案的住宅，是誰進到人家家裡面去偷？）是我。」、「（問：證人他就怎麼樣？）他就在車上。」、、「（問：他就在車上還是開車離開？）因為我是跟他說我要去找朋友，我沒有跟他說我是下去行竊。」、「（問：只有你跟劉育宗兩個人去嗎？）是。」、「（問：既然你與他剛認識，為何你會找劉育宗載你去？）因為我打電話給林裕程，林裕程可能是去拜託他來載我。」云云，即證稱本件竊盜案是由其一人所為，案發當日是由被告撥打電話給劉育宗，劉育宗以上述自用小客車搭載渠到竊盜現場云云；惟此與劉育宗在警詢與偵查中證稱本件竊盜案發上午是由渠駕駛上開自用小客車搭載被告與另一名成年男子到竊案現場等語不符，而鄭增鳳所稱進入上址行竊時，並未攜帶任何工具或物品，因該址鐵捲門未上鎖，是以徒手方式進入行竊云云，又與唐艷上開證稱其住處一樓後方廚房鐵門上紗網遭銳器割破，門鎖被打開，竊盜之人再侵入該處所下手竊盜乙節迥異，是鄭增鳳在原審法院審理中證述內容與本件竊盜案件發生客觀狀態不符。是劉育宗與鄭增鳳二人在原審法院審理中上開陳述內容，顯屬事後迴護被告之詞，均不足以採對被告有利之認定。
③被告在本院審理中提出伊為經營「鐵達尼檳榔攤」能在一０
０年六月十五日開幕而委託第三人裝潢該檳榔攤之估價單之文書證據，固堪認上開檳榔攤確有委託他人裝潢之事實存在；然劉育宗在警詢與偵查中已明確指證渠確有在上開時點，有以上述自用小客車搭載被告與另一名不詳男子，到本案竊盜現場行竊，已如上開所述，被告提出上開估價單並無法作為證明未犯本件竊盜罪之證據，況且被告是否經營上開檳榔攤、與該檳榔攤是否裝潢，與被告犯本件竊盜罪間並不具有必然性關係，被告上開抗辯，亦無從採作有利之認定。
⒌按「刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，
其所謂兇器並無種類限制，凡足以對人之生命、身體、安全構成威脅，在客觀上顯具有行兇之危險性均屬之。」（最高法院八十年度台上字第四三０九號裁判意旨）；又「行竊時之兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。」（最高法院九十一年度台上字第五三一五號、九十二年度台上字第一八四七號、九十三年度台上字第五二六號裁判意旨）。查，被害人唐艷遭竊盜住宅之鐵門上紗網，乃呈現筆直並平整之破裂狀態，有附在偵字偵查卷第六一頁方照片可憑，顯是持尖銳器物割破，該尖銳器物既能割破鐵門上紗網，如持以抵拒，當足以對人之生命、身體、安全上產生相當之危害，在客觀應認具有危險性，乃屬兇器，已無疑義，自可認定。
三、是綜上所述，被告上開所辯純是事後卸責避就之詞，不足以採信；被告之選任辯護人辯護意旨所指，亦不足以採對被告有利之認定。本案事證明確，被告被訴上述竊盜犯罪，堪為認定，應依法予以論科。
四、查，本案竊盜地點，為唐艷之住宅，已據 唐艷證 稱在卷；又鐵門上之紗網，是用以阻絕外人開鎖之安全設備，被告以可供兇器使用之器物，毀壞該鐵門上紗網之安全設備，侵入唐艷住宅行竊之所為是犯刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之攜帶兇器、毀壞安全設備、侵入住宅竊盜罪。被告本件竊盜犯行與上述姓名年籍不詳之成年男子彼此間，互有犯意聯絡，與行為分擔，為共同正犯。
五、又被告前曾犯竊盜、違反麻醉藥品管理條例、脫逃、違反毒品危害防制條例、毀損、重利、恐嚇等案件紀錄，又在九十八年間，因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院在九十八年八月四日以九十八年度易字第四九八號判處有期徒刑四月確定，甫在九十八年十二月二十一日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可據，被告在受上開有期徒刑之執行完畢後，五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
六、原審判決，以被告共同犯攜帶兇器、毀壞安全設備、侵入住宅竊盜罪，事證明確，構成累犯，予以論罪，雖非無見。而按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當，又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。查，原審判決認定被告共同犯本案竊盜罪，而為有期徒刑二年六月之量定，就犯罪事實之認定固無違誤，而被告前曾犯有竊盜等犯罪紀錄，亦有被告前案紀錄表在卷可憑，然被害人唐艷在警詢中已證稱本件竊盜案其合計損失約八、九萬元（偵字偵查卷第三十頁），又依被告最近一次竊盜前科紀錄是在九十一年間所犯，經本院以九十二年度上易字第一二九四號判處有期徒刑八月確定，有被告前案紀錄表在卷可據，是依據本案被害人受害情況，與被告距前所犯竊盜案件已有數年之久之條件下，原審判決就被告犯上開竊盜罪量處有期徒刑二年六月之量定，似有未審酌上開情節而量刑過重不當之處。被告以否認犯罪為由提起上訴，固無可採，為無理由，然原審判決既有上開不當之處，應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告前已有多項次犯罪紀錄，素行不良，又被告身體健全，有謀生能力，竟以竊盜方式取得被害人財物，顯無可取，且本案是共同以上述加重行竊方式行竊，對居家安寧有嚴重危害，惡性非輕，及本案被害人所受損失合計約八、九萬元，暨被告在犯罪後猶否認犯罪，飾詞矯辯，態度欠佳等一切情狀，就被告上開加重竊盜罪量處有期徒刑一年六月，資為懲儆。
七、如犯罪事實所載供為割破紗網使用之不詳器物，並未扣案，且無證據足以證明為屬被告所有，亦無證據證明乃屬違禁物，自不另為沒收之宣告。
八、末查，鄭增鳳是否為本案共犯，與劉育宗是否有持本案盜贓物到「玉山銀樓」銷贓部分，應移由檢察官另為適當之偵查。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第一、二、三款、第四十七條第一項，判決如
主文。本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國102年8月6日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡芬芬中華民國102年8月6日刑法第三百二十一條第一項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
攜帶兇器而犯之者。
結夥三人以上而犯之者。
乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。