裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第444號刑事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：選罷法
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第444號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人陳建昌律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣桃園地方法院93年度選訴字第1號，中華民國93年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵續字第209號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。褫奪公權壹年。
扣案寄發給選民 鍾彭枝妹 、 胡文心 、 邱陳玉妹 之牛皮紙帶信封叁個、信封內所裝善良與邪惡競選海報叁張及甲○○○市民代表會質詢資料影本叁張，均沒收。
事實
一、乙○○係民國（下同）九十一年度桃園縣中壢市市民代表選舉之參選人，登記為該選舉第四選區編號六號之女性市民代表候選人，與該選區另一名登記參選市民代表之女性候選人甲○○○，競逐該選區唯一之婦女保障名額。乙○○於競選期間，與不知情之 葉玉妹 、 乳麗惠 及多名姓名、年籍均不詳之成年助選員，意圖使上開選舉候選人甲○○○不當選，基於散布於眾之犯意，於九十一年四月至同年六月七日上開選舉競選期間，分別由乙○○印製、提供：⑴善良與邪惡競選海報（下稱：善良與邪惡海報）：海報左方繪製頭上有角、狀似魔鬼之圖像，圖像背後並撰寫「邪惡」之文字，其下撰載「競選買票選民唾棄」、「利用職權欺壓百姓」、「無法無天橫行鄉里」、「心狠手辣欺壓弱勢」、「擅長包裝巧言迷惑」不實事項內容之文字及圖畫；⑵ 周鳳中 切結書影本（下稱：切結書）：周鳳中所書立指控甲○○○煽動周鳳中陷害乙○○等內容之切結書，末頁由乙○○加註：「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」等不實內容之文字；⑶甲○○○市民代表會質詢資料影本（下稱：質詢資料）：首頁右上方有姓名、年籍不詳之成年人所加註之「甲○○○為了私怨，利用民代職權，整天欺侮一對可憐的賣甘蔗 黃水井 夫妻．．．」等不實事項內容之文字等三份競選文宣，均各多份（上開文宣除善良與邪惡競選海報，係以影射之方式，意指海報上邪惡之人、事，係甲○○○其人及其所為外，其餘二份文宣，均直接載明所指控之人為甲○○○），或由乙○○身披「六號」競選綵帶，帶同不知情身著「六號」競選背心之 劉葉玉妹 、乳麗惠二人，於上開選舉競選期間，即投票日前六日至投票前一日，接續多日某時，在桃園縣中壢市上開○○○區○○○○○街將上開⑴、⑶等二份文宣，接續發放給該選區內不特定之選民或投遞於該選區內不特定選民之住家信箱內；或由乙○○身披「六號」競選綵帶，帶同不知情身著「六號」競選背心之助選員多人，於上開選舉競選期間，即選舉投票日前十日至前一日內，接續多日某時，在桃園縣中壢市上開○○○區○○○○○街將上開⑴、⑵、⑶等文宣，接續發放給該選區內不特定之選民或投遞於該選區內選民之住家信箱內；或由乙○○及助選員多人，於九十一年五月至同年六月七日前之同年六月上旬上開選舉競選期間，將裝有上開⑴、⑵、⑶等三份文宣；或裝有上開⑴、⑶等二份文宣；或裝有上開⑴、⑵等二份文宣之牛皮紙帶信封多份，以郵寄方式，寄發給該選區內之選民，以傳播上開文宣中所載繪不實之事，足以生損害於甲○○○及妨害公眾選舉之公正性。
二、案經甲○○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人 周碧蝦 、 羅湘羚 （原名 羅榮鈺 ）、 李鴻恩 、 李鴻棠 、 李鴻德 等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均已依法具結，本院審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，依刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條之一第二項規定，均得為證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、上訴人即被告乙○○於檢察官偵查中、原審、本院上訴審及本院審理時，坦承於九十一年度桃園縣中壢市市民代表選舉，其與告訴人甲○○○均登記參選，二人同為第四選區之女性候選人，且該選區婦女保障名額僅一名，其於上開選舉競選期間，確有印製上開善良與邪惡海報、切結書、質詢資料等三份文宣多份，其中善良與邪惡海報邪惡之文字下撰載「競選買票選民唾棄」、「利用職權欺壓百姓」、「無法無天橫行鄉里」、「心狠手辣欺壓弱勢」、「擅長包裝巧言迷惑」等文字；切結書中撰載「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」；質詢資料撰載「甲○○○為了私怨，利用民代職權，整天欺侮一對可憐的賣甘蔗黃水井夫妻．．．」，而善良與邪惡海報中所指邪惡之人及邪惡下所載之事，即意指甲○○○及甲○○○之所為；切結書中所撰「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」等文字乃其所寫，且其與助選人員多人，確有多次以沿街發放、投遞、郵寄等方式，接續散發上開善良與邪惡海報、質詢資料等競選文宣等事實不諱，惟矢口否認有違反公職人員選舉罷免法之犯行，辯稱：㈠其雖印製上開載有「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」等文字之切結書約一百份，惟於準備散發時，因其子 李朝光 反對，遂未散發；㈡其所散發之善良與邪惡海報、質詢資料等文宣所載內容，均確有其事，其中善良與邪惡海報中所指告訴人「競選買票選民唾棄」乙節，雖告訴人所涉賄選案件，經檢察官偵查後未予起訴，然告訴人確實有買票；㈢所指告訴人「利用職權欺壓百姓」乙節，有 呂盛松 、 邱新登 、 姚碧玉 等人可證明告訴人確有欺壓其三人之事實；㈣所指告訴人「無法無天、橫行鄉里、心狠手辣、欺壓弱勢」等情事，已詳載於上開質詢資料等文宣；㈤上開質詢資料雖係其文宣之一，惟其上文字均非其所書寫云云。
二、經查：㈠被告業已自白於九十一年度桃園縣中壢市市民代表選舉，被
告與告訴人均登記參選，二人均係第四選區之女性候選人，且該選區婦女保障名額僅一名，被告於上開選舉競選期間，有於上開時、地，印製上開善良與邪惡海報、切結書、質詢資料等三份文宣多份，其中善良與邪惡海報中所指邪惡之人及邪惡下所載之事，即意指告訴人其人及其所為；切結書中所撰「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」等文字，亦係被告所寫；質詢資料，加註「甲○○○為了私怨，利用民代職權，整天欺侮一對可憐的賣甘蔗黃水井夫妻．．．」等文字，且被告與其助選人員多人，確有多次以沿街發放、投遞、郵寄等方式，接續散發上開競選文宣等事實，核與告訴人所指訴之情節相符，並經證人周碧蝦、羅湘羚、李鴻棠、李鴻德、 蕭棋杰 等人於原審審理時結證屬實。另證人即被告之助選員乳麗惠及劉葉玉妹二人及被告之子李朝光，於原審審理時，亦分別結證稱：「我們二人有與被告一起散發善良與邪惡海報、質詢資料」、「被告要散發善良與邪惡海報，我認為不應該作負面的文宣，曾加以勸阻，但被告不聽」等語。而告訴人於九十三年七月十三日原審審理時， 庭呈 被告於上開選舉競選期間，接續投遞給選民 陳錦堂 、 劉建成 、 葉日輝 、 胡建金 、 黃文順 、 謝秋桂 、 陳英明 、 鄭瑞佑 、林信忠、 葉日昌 、 葉金富 、 秋鐘秋娥 、 郭榮生 、 羅文生 、 劉于琴 等十五人；接續郵寄給選民 劉孟達 （郵戳九十一年六月三日）、 劉錦蘭 （二份，郵戳均為九十一年六月三日）、 劉留作 （郵戳九十一年六月三日）、 劉進坤 （郵戳九十一年六月三日）、 張桃妹 （郵戳九十一年六月三日）、 陳毓秀 （郵戳九十一年五月三日）、 葉元忠 （郵戳九十一年六月一日）、黃文信（郵戳九十一年六月一日）、 周邦烈 （郵戳九十一年六月一日）、 邱仕全 （郵戳九十一年五月一日）等十人之牛皮紙袋信封計二十六個中，七份信封裝有包括善良與邪惡海報、切結書在內之文宣資料，其餘則為包含善良與邪惡海報、切結書、質詢資料在內之文宣資料。被告於九十三年八月十日原審審理時，庭呈被告於上開選舉競選期間，接續郵寄後遭退回之裝有文宣資料之牛皮紙袋信封三份，經原審法院勘驗結果，其中寄送給選民鍾彭枝妹之信封內，裝有包括善良與邪惡海報、質詢資料之文宣資料各一份；寄送給選民胡文心之信封內，裝有包括善良與邪惡海報、質詢資料之文宣資料各一份；寄送給選民邱陳玉妹之信封內，裝有包括善良與邪惡海報、質詢資料之文宣資料各一份；告訴人於九十三年八月十日原審審理時，庭呈被告於上開選舉競選期間，接續郵寄給選民之裝有文宣資料之牛皮紙袋信封四份，經原審法院勘驗結果，其中寄送給選民 劉冬蘭 之信封（郵戳九十一年六月三日），裝有包括善良與邪惡海報、切結書、質詢資料之文宣資料各一份；寄送給選民劉孟達之信封（郵戳九十一年六月三日），裝有包括切結書（兩份同樣資料，但是大小不一）之文宣資料各一份；寄送給選民 劉予珊 之信封（郵戳九十一年六月三日），裝有包括善良與邪惡海報、質詢資料之文宣資料各一份；寄送給選民 張金城 之信封（郵戳九十一年六月三日），裝有包括善良與邪惡海報、質詢資料、切結書之文宣資料各一份。被告已自 陳上開 被告及告訴人分別提出之裝有文宣之牛皮紙袋信封，均係其所寄發給第四選區選民之競選文宣，且信封上亦有寄件人「乙○○」之署名及地址或「信成土地代書事務所緘」之文字，足認上開裝有文宣之牛皮紙袋信封及其內之上開文宣，乃被告於上開選舉競選期間，或由被告、或由被告之助選員，以投遞或郵寄之方式，接續寄發給選民。被告坦認其內分別裝有善良與邪惡海報、質詢資料等競選文宣之事實，僅否認附有切結書。又上開善良與邪惡海報邪惡下撰載「競選買票選民唾棄」、「利用職權欺壓百姓」、「無法無天橫行鄉里」、「心狠手辣欺壓弱勢」、「擅長包裝巧言迷惑」等文字；切結書中撰載「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」；質詢資料撰載「甲○○○為了私怨，利用民代職權，整天欺侮一對可憐的賣甘蔗黃水井夫妻．．．」，亦有上開善良與邪惡海報、切結書及質詢資料等附卷可憑。堪認被告確實有於上開選舉競選期間，接續散發上開善良與邪惡海報、質詢資料等競選文宣，其中善良與邪惡海報中所指邪惡之人及邪惡下所載之事，即意指告訴人其人及其所為；切結書中所撰「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」等文字係被告所寫；質詢資料，亦經加註上開文字。
㈡告訴人於檢察官偵查中及原審審理時，均指稱：「我於九十
一年六月七日某時，在屬於上開選舉第四選區之桃園縣中壢市萬利菜市場內，看見被告身披『六號』競選綵帶，與其他約五、六位穿『六號』競選背心之助選員，在散發包括切結書在內之競選文宣給不特定人」；證人周碧蝦於檢察官偵查中及原審審理時，分別具結證稱：「上開選舉競選期間，我與 余鄒 年妹一起發傳單時，有看到被告也在發傳單，該傳單有發到我家，我知道傳單之內容」、「我於九十一年六月間上開選舉投票前某日，在屬於第四選區之桃園縣中壢市新明市場附近的觀光夜市，看見被告身穿『六號』競選綵帶，與其他數位身穿『六號』乙○○競選背心，狀似家庭主婦的成年人助選員，散發包括切結書在內之競選文宣給市場內民眾，另外切結書亦有投到我家中，我在家中亦有看過」；證人羅湘羚於檢察官偵查中及原審審理時，分別具結證稱：「上開選舉競選期間，我看到身穿『六號』競選背心之助選員，將裝有文宣之信封放到選民家中信箱內，我與他人拆開後發現內容都一樣」、「我於九十一年六月間，即上開選舉投票前約三至五天，我在桃園縣中壢市○○路○段○巷之家中，看到至少有二位以上，年紀大約有三、四十歲，身穿『六號』背心的助選員，將裝有文宣之黃色信封投入上址附近住戶信箱內，我將投入我家中信箱的黃色信封拆開，發現裡面有包括切結書在內之文宣」；證人李鴻恩於檢察官偵查中及原審審理時，分別具結證稱：「我有看到被告及其助選員在發裝有文宣之黃色信封」、「九十一年中壢市民代表競選期間，我到中壢地區找工作，選舉前某日十九時許，我在新明市場附近，看到被告身披『六號』競選綵帶，與身穿『六號』競選背心，年約二十歲到五十歲間之成年男、女，約六至七人，共同散發黃色牛皮紙袋，他們發給其他路人後，我有靠過去看，發現裡面有包括切結書在內之競選文宣」；證人 簡銘信 於原審審理時結證稱：「九十一年第四屆中壢市市民代表選舉時，我在桃園縣中壢市○○路○○○號住家，收到裝有包括切結書在內之文宣的黃色牛皮紙袋信封，因為文宣涉及人身攻擊，我就將文宣拿到告訴人競選總部」等語。審酌上開告訴人、證人周碧蝦、羅湘羚、李鴻恩、簡銘信等人之證言，就散發傳單之人數、穿著、包裝傳單之信封、散發傳單之地點及其本人發現傳單之情節等，前後一致，互核並無矛盾，足堪採憑。另證人李鴻棠於檢察官偵查中先證稱：「上開選舉競選期間，我在夜市看到被告帶了十幾人在發信封，我有收到切結書」；嗣於原審審理時改稱：「我於九十一年六月間，在桃園縣中壢市觀光夜市，看見被告身穿『六號』的競選綵帶，與其他大約七、八位身穿『六號』乙○○競選背心，年約三、四十歲的成年人，散發包括切結書在內之競選文宣，但當時我沒有收到切結書，是我旁邊的人有收到」；證人李鴻德於檢察官偵查中先證稱：「上開選舉競選期間，我有看到被告在新明市場附近散發傳單，我不知傳單內容」；嗣於原審審理時改稱：「我於九十一年六月間，在桃園縣中壢市新明市場，看到一票人在發包括切結書在內之競選傳單，競選傳單是裝在一個黃色牛皮紙袋中，他們看到人就發，或是將傳單丟在住戶信箱裡面」。查證人李鴻棠及李鴻德二人就是否目睹被告帶人散發傳單乙節，與上開其他證人之證言相符，且證言前後一致，此部分之證言，應堪採信；至彼二人就被告所散發之文宣中，是否包括上開切結書及彼二人有無收到切結書等情，前後證述不一；按彼二人均稱非該選區之選民，對上開選舉並未在意，於事隔約二年後，對當時被告所散發文宣中，是否包括上開切結書，能否有清晰之記憶，已屬有疑，彼二人所為關於此部分之證言，顯有瑕疵，尚難採為不利於被告之認定。另依證人乳麗惠、劉葉玉妹二人於原審審理時依序所證述：「九十一年中壢市市民代表選舉時，我係於投票前五、六日幫被告發傳單，被告還有二到三名之助選員，我所發的文宣中有發善良與邪惡海報、新聞剪報、質詢資料，但沒有切結書，我只負責中壢市○○街附近的住家，大部分都是下午三時後開始發，發到下午六時許，有發單張文宣，也有用信封裝文宣後，以郵寄或投遞方式散發，我僅有投票前一天晚上有去桃園縣中壢市夜市散發，那天大約有十幾個年約三、四十歲人一起去，那天也沒有發切結書」、「九十一年中壢市市民代表選舉時，我幫被告發傳單，有投遞或郵寄文宣，其中有善良與邪惡海報及其他資料，但沒有切結書，我去幫忙大約五、六天，早上大約是八時許，下午是大約是二時許開始，最晚發到下午六時許，我只有去中壢市觀光夜市發氣球一次，那天沒有發文宣，投票前最後一天我亦沒有發」等語，可徵彼二人並非被告唯一之助選員，且彼二人散發文宣之地點，僅係上開第四選區之部分地區，發放文宣之時間，亦僅有投票前約五至六日，且大多集中在每天下午時段。再參以上開勘驗結果，並非每個信封中所裝之文宣種類均相同等情，固可認乳麗惠、劉葉玉妹所散發者為：前開⑴、⑶之文宣，而不包括⑵之切結書，惟因彼二人僅負責被告部分文宣之散發，並非負責所有文宣之散發，而被告以郵寄或由其他助選員散發或投入信箱方式之文宣中，亦部分附有切結書者，上開⑴至⑶之文宣，分別有以文字或圖畫載有前開不實內容，並不因其中部分參與散發者，僅散發其中⑴、⑶之文宣，未散發⑵之切結書，而影響被告之犯行。另被告自承周鳳中切結書上所載：「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」等文字，乃其所書寫，其亦印製約一百份等語，且證人即被告之子李朝光原審審理時證稱：「我沒有看過切結書，但是善良與邪惡海報我有看過，我認為不應該作負面文宣，所以阻止被告散發，但被告的意見跟我不一樣」，可徵被告非但未理會李朝光阻止其散發善良與邪惡海報，仍予散發，甚且李朝光未曾見過切結書。被告所辯經李朝光勸阻後，遂未散發切結書云云，顯屬卸責之詞，不足採信。堪認被告於上開選舉競選期間，除有散發上開善良與邪惡海報、質詢資料等競選文宣外，亦在其部分之文宣資料中，夾帶散發周鳳中之切結書。
㈢按言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，
國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（司法院大法官會議釋字第五０九號解釋文意旨參照）。同理，公職人員選舉罷免法第九十二條所規定「散布謠言或傳播不實之事」，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件，即行為人雖不能證明言論內容為真實，但仍須行為人有相當理由確信其為真實者，始能認被告欠缺該罪故意之要件，而不以該罪相繩。但行為人不能證明其言論內容為真實，而依其所提證據資料，復無法認行為人有相當理由確信其為真實者，即非不能以誹謗罪之刑責相繩。
㈣被告於所散發之善良與邪惡海報中，傳播「競選買票選民唾
棄」、「利用職權欺壓百姓」、「無法無天橫行鄉里」、「心狠手辣欺壓弱勢」、「擅長包裝巧言迷惑」等文字；切結書傳播「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」；質詢資料傳播「甲○○○為了私怨，利用民代職權，整天欺侮一對可憐的賣甘蔗黃水井夫妻．．．」，業如前述，而九十一年度桃園縣中壢市民代表選舉，被告與告訴人均登記參選，彼二人並係第四選區僅有之二名女性候選人，且該選區婦女保障名額僅一名，上開散發之善良與邪惡海報中所指邪惡之人、事，即意指告訴人其人及其所為，亦經被告為前開自白，核與告訴人所指訴相符。且由善良與邪惡海報內容為左方繪製頭上有角，狀似魔鬼之圖像，圖像背後並撰寫「邪惡」之文字，其下撰載「競選買票選民唾棄」、「利用職權欺壓百姓」、「無法無天橫行鄉里」、「心狠手辣欺壓弱勢」、「擅長包裝巧言迷惑」之文字，海報右方則對稱繪製狀似和善之圖像，圖像背後並撰寫「善良」，其下撰載「五屆市代從未買票」等文字，海報並署名「六號」乙○○懇請支持以觀，上開善良與邪惡競選海報所指邪惡之人、事，雖未明確寫出告訴人之姓名，然因該選區僅被告與告訴人二名女性候選人，並競逐唯一之婦女保障名額，該選區選民顯可輕易由該文宣所為表達方式，推知該文宣所指邪惡之對象即為告訴人本人。另其餘切結書、質詢資料等文宣，其相關內容均已載明告訴人之姓名，該選區選民閱讀後，當可得知上開文宣中所指控之對象即為告訴人本人。其中：
⑴被告所指告訴人「競選買票選民唾棄」乙節，被告未能提出
其何以確信告訴人競選買票為真實之事證。又九十一年六月十四日有署名「光明里里民」之匿名信件寄至臺灣桃園地方法院檢察署檢舉告訴人賄選，經檢察官由檢舉信件中所附土地登記簿謄本查明，係受被告委託之代書 徐黃美雲 所申請，進而追查檢舉函是否被告所為，雖被告於檢察官偵查中否認曾經檢舉，但該檢舉函既附有土地登記之文件，且係被告所委託之代書所申請，被告復未能說明何人取走及利用該土地登記資料；且被告於檢察官偵查中亦提出告訴人賄選之檢舉資料供檢察官查辦，雖經檢察官指揮調查局偵查結果，並查無任何實據，而經本院上訴審所調取臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度選他字第二九０號卷證資料，縱被告否認以光明里里民之身分向檢察官檢舉告訴人賄選，惟參照被告在偵查中確向檢察官提出賄選之檢舉，被告自始即依自己之情報指告訴人涉賄選。此外，並無其他客觀之資料足以佐證被告所言，被告以上開文字指摘告訴人競選買票，空言辯稱所指均為真實，委無足採。
⑵上開善良與邪惡海報及質詢資料中，所指告訴人利用職權欺
壓百姓呂盛松、邱新登、黃水井乙節，依證人呂盛松原審審理時具結所證述：「告訴人買一棟法拍屋在我隔壁，因所購得之房屋漏水，又認為我占到告訴人土地，所以就對我提起民事訴訟，後來法院審理時認定是告訴人占到我的土地，告訴人就撤回訴訟」。告訴人與呂盛松雖有上開房屋土地糾紛，然告訴人係透過正當之法律程序解決上開糾紛，且經法院闡明後，告訴人即撤回告訴，期間並無有何利用民意代表職權欺壓呂盛松之情事，自不能因告訴人與呂盛松間曾有訟爭，即推斷告訴人利用職權欺壓百姓呂盛松。另依證人邱新登原審審理時所結證：「我與告訴人沒什麼接觸，也沒有過節，也沒有被告訴人欺負過，雖曾跟告訴人商量過清水溝的事情，後來告訴人的叔叔將水溝整理好」，告訴人顯未利用職權欺壓邱新登。又依證人即已與賣甘蔗汁之黃水井離婚之姚碧玉於原審審理時所證述：「告訴人欺負我跟黃水井，我與黃水井在夜市賣甘蔗，告訴人向警察檢舉，並叫警察及市公所來取締，我設攤之處未經核准，攤位是不合法的」。查告訴人身為市民代表，在中壢市代會質詢時，請相關單位加強取締違法設攤情形，乃合法執行其職務。被告指告訴人利用職權欺壓百姓，所辯均屬無稽。至被告聲請再度傳喚證人姚碧玉到庭，證明遭告訴人欺侮之事，本院認該事項已臻明確，並無再予傳喚之必要。另被告於本院上訴審聲請傳喚：①證人 潘芳琳 ，證明告訴人所提出之書信非潘芳琳所書寫，惟查，告訴人所提之潘芳琳書信，係指稱被告從事密醫行為，而被告違反醫師法之行為，業經法院判決有罪確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，且被告此部分行為與本案並無關連；②證人 劉守禮 ，證明告訴人曾向他人宣稱劉守禮任令攤販繼續擺攤，致劉守禮競選里長失利等情，倘非事實，自有劉守禮提出主張，被告並非利害關係人，且該涉及公共政策之事項，原即可供公評，亦與被告所為善良與邪惡海報所指涉之事無關。本院認均無傳喚之必要，附此敘明。
⑶被告在善良與邪惡海報中所撰指告訴人「競選買票選民唾棄
」、「利用職權欺壓百姓」，及在質詢資料中加註「甲○○○為了私怨，利用民代職權，整天欺侮一對可憐的賣甘蔗黃水井夫妻」，顯係以不實之事項攻訐告訴人，難認被告有何相當理由確信其指控為真實。此外，被告於善良與邪惡海報中，另指告訴人「無法無天橫行鄉里」、「心狠手辣欺壓弱勢」、「擅長包裝巧言迷惑」；切結書中之「這種心理變態的女人可以當民意代表嗎？」，未可認被告有相當理由確信其為真實，甚且上開用語，不僅有失中肯，依社會上一般客觀判斷，非就事實予以公正之評論，顯已逾越必要範圍與程度。又上開善良與邪惡海報左方繪製頭上有角狀似魔鬼之圖像，圖像背後並撰寫「邪惡」，以指涉告訴人為邪惡之魔鬼，海報右方繪製有狀似和善之圖像，圖像背後並撰寫「善良」，以指被告善良，顯係以被告善良及告訴人邪惡之圖畫，以行成強烈對比，貶低告訴人之人格，已達非理性攻擊、謾罵之程度。被告辯稱其上揭所言，為有憑有據之出處可查云云，均非足採。
⑷被告與告訴人均係上開市民代表選舉第四選區之候選人，被
告係於選舉日前之上開選舉競選活動期間，接續散發上開文宣，傳播文宣內載不實之事，自甚明確。按選舉活動期間，選民投票之意向，取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等因素，其管道或由政見發表會，或由候選人之文宣、拜票，或由於平日對於候選人之瞭解等，被告散布上開足以毀損於告訴人名譽之不實文字、圖畫指摘告訴人，所影射、表述之內容，依一般社會通念，顯有足以使閱者對於告訴人之人格評價降低，誤以為告訴人有為被告所散發文宣中所指惡行，顯足以動搖告訴人支持者之投票意向，足徵被告上開之舉確有影響選情，使告訴人不當選之意圖甚明。上開具有惡意之不實圖畫及文字之傳播，除足以毀損告訴人之名譽外，並足生損害於告訴人及妨害公眾選舉之公正性，至為灼然。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、按刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之毀謗罪，與公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用選罷法第九十二條規定論處（最高法院八十七年六月十六日刑事庭會議決議意旨參照）。被告於九十一年度桃園縣中壢市市民代表選舉期間，意圖使另一候選人甲○○○不當選，意圖散布於眾，先後多次以文字、圖畫傳播不實之事項，足以生損害於甲○○○之名譽，核其所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選以文字圖畫傳播不實之事罪。又公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，其犯罪結果旨在使候選人當選或不當選，因之對於同一候選人縱先後有多次散布謠言或傳播不實之事之行為，應認係一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，係屬單純一罪（最高法院八十九年度台上字第四四五六號、九十二年度台上字第四九四號判決意旨參照）。被告雖於選舉活動期間，意圖使告訴人不當選，而先後多次散布不實之事，仍應僅論以單純之一罪。被告利用不知情之劉葉玉妹、乳麗惠及真實姓名、年籍不詳之成年助選員多人，接續散發上開文宣，先後多次以文字、圖畫傳播不實之事項，為間接正犯。
四、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查：㈠遍查全卷，並無其他積極證據足以證明被告之助選人員劉葉玉妹、乳麗惠及真實姓名、年籍均不詳之成年助選員，就被告之所為，亦明知不實而故為散布，且原判決亦未記載如何認定該等人員與被告如何有犯意之聯絡，原判決遽認彼等均為共同正犯，尚有未當；㈡被告所指告訴人「假借服務認真賺錢」、「為了爭奪田地財產把親兒子告上法院」及自由時報之剪報內容均係真實，被告在競選期間傳播該等事實，難認違法（詳如後述），原判決就此部分未予詳查，遽認為犯罪之一部分，並將「自由時報新聞剪報影本三張」，認係被告所有且供犯罪所用之物，併予宣告沒收，亦有未當；㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，經比較修正前、後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。原判決未及比較及此，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決之量刑過輕，非無理由；被告就如後述應不構成犯罪之部分，提起上訴指摘原判決不當，亦有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告為求勝選，散發不實文宣攻擊告訴人，嚴重危害選舉文化之清廉及選舉之公正性與公平性，對於國家民主進程之負面影響甚大，因本院認有部分指摘屬實，認定被告犯罪之範圍，較檢察官起訴書所載為少，告訴人所受之損害及被告犯罪後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。又依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定，犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，爰併依該條規定宣告褫奪公權一年。
五、扣案九十三年八月十日於原審審理時庭呈被告寄送給選民鍾彭枝妹、胡文心、邱陳玉妹之牛皮紙袋信封三個、信封內所裝善良與邪惡海報三張及質詢資料三張，係經被告郵寄後遭退回之文宣，業據被告陳明，並有郵寄後遭退回之信封三張在卷，該牛皮紙袋信封三個及內裝上開競選文宣，仍為被告所有且供本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。至其餘扣案之善良與邪惡海報、切結書、新聞剪報、質詢資料等文宣，因係告訴人所提供，顯已由被告送發選民，已非被告所有，不予宣告沒收，併予敘明。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於上開時、地，亦散發：㈠善良與邪惡海報上指稱告訴人甲○○○「假借服務認真賺錢」、「為了爭奪田地財產把親兒子告上法院」之不實事實；㈡自由時報九十一年五月二十二日新聞剪報影本之不實事實。因認被告上開行為，亦涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告乙○○，堅決否認上開犯行，辯稱：其所指控之事，均係事實等語。
三、經查：㈠關於「假借服務認真賺錢」部分，被告辯稱：此係指告訴人
擔任市民代表後，積極取得公共工程而言，經本院上訴審向桃園縣中壢市公所查詢結果，在告訴人擔任市民代表期間，由告訴人及其家人擔任負責人之全麗營造廠、中新土木包工業、億全營造廠等，承攬中壢市公所之工程八十八件、七十五件、十九件，此有桃園縣中壢市公所於九十四年四月十二日以中市秘字第０九四００一四０四八號函附卷（本院上訴審卷第一一四頁至第一三四頁）可稽。就民意代表監督行政部分之觀點，民意代表承包政府工程，確屬不當，易引人非議，乃社會一般人民之通念。被告以此指稱告訴人「假借服務認真賺錢」等情，尚非全無根據。
㈡關於「為了爭奪田地財產把親兒子告上法院」部分，告訴人
於本院上訴審審理時，已陳明因其不認同兒子將田地抵押貸款，購買ＢＭＷ汽車，認為該田地其他子女亦有權利，雖曾向法院提起民事訴訟，惟僅開一庭，即行撤回（本院上訴審九十三年十二月十三日準備程序筆錄），可徵告訴人確有因家中田地之事與其子意見不合，而向法院提起民事訴訟。告訴人既欲參選，言行自應較一般人受更多之檢視，而市民代表如何教養子女，亦為供一般人判斷之事項。被告指摘此一事實，難認有不實。
㈢關於自由時報新聞剪報影本部分：
⑴訊據被告乙○○，坦承散發之文宣中有自由時報之剪報，惟
堅稱：剪報之內容及旁邊所述之事，確為事實等語。查依卷附剪報之內容所載：「中壢市：中壢市興仁國小十八日以不適任為由，將試用期間的校工 李筱惠 解聘，為此，中壢市民代表 林朱玉燕 昨日前往學校理論，雙方發生衝突，林朱玉燕揚言控告校方，校方則表示李筱惠身材瘦小不適合擔任粗重的工友職務，才會將其解聘」，旁邊則加註：「林朱玉燕民國九十一年五月二十一日帶三位大男人及女兒到興仁國小鬧事，林朱玉燕罵老師及校長三字經，足罵二小時，其中一男人打興仁國小總務兩個耳光，女兒拍桌椅辱罵學校主任三字經成何體統」，「這種人可以選嗎？」等字。
⑵九十一年五月二十一日，告訴人林朱玉燕確偕同相關人等至
中壢市興仁國小，與校長、老師發生爭執等情，業經法務部檢察司於九十一年六月二十六日函請臺灣桃園地方法院檢察署查明，經該檢察署指揮轄區桃園縣政府警察局中壢分局調查結果，確有發生爭執，桃園縣政府警察局於函復檢察官時，並檢附現場照片三幀為證（九十一年度他字第一五五八號偵查卷第三一頁至第三二頁）。
⑶證人即興仁國小校長 趙灌蓉 於本院上訴審審理時結證稱：「
（問：九十一年五月二十一日告訴人有到興仁國小去嗎？）是的，當天甲○○○有到學校，確定日期不記得。（問：當天甲○○○是一個人去還是有跟別人一起去？）當天同時到校的有三位，兩位在我辦公室外面，她有進入我的辦公室。（問：何事來校？）她的媳婦在我學校擔任工友，告訴人認為我要求她的媳婦拔草，校長有過度要求，才到學校來找我，這個事情有上過媒體。「我請他到校長室坐，當天她有攜帶麥克風，在走廊上廣播辱罵，我生氣離去，當天她有罵三字經，對學生、學校造成不好的影響。（問：你是否知道當天黃主任被打的事？）我不在現場沒有看到，但是小孩子的傳述，確有發生肢體的衝突，到底如何的衝突，是小孩子的傳述，我有問黃主任，他告訴我不要再提了，希望大事化小，小事化無。（問：你在桃園縣警察局刑警隊的陳述，與剛剛所言拔草的事情不大一樣？）甲○○○的媳婦體型瘦弱，體能狀況不好，因為找不到什麼事情給她做，而且她也推不動除草機，才請她拔草，沒想到此事會上媒體。李筱惠不適任是一個事實，告訴人來學校所突現的是拔草的事，我之前所言與今天所言，是因果關係，沒有衝突」（本院上訴審卷第一六六頁至第一七０頁審判筆錄）。亦堪徵自由時報所刊登之報導，確有其事。
⑷證人即興仁國小之總務主任 黃晃盟 於本院上訴審具結證稱：
「（問：九十一年六月六日在興仁國小製作警訊筆錄，當時所說是實在話嗎？）當天我有被人拍了一下耳光。（問：那名男子為何拍你耳光？）當天我從我辦公室出來後，看到告訴人拿著擴音器，因為音量很大，為免影響學生上課，我請他聲音小一點，就被一個男子打耳光。（問：你認為拍你耳光的人是善意還是惡意？）當然是惡意，他認為我干涉他們」（本院上訴審卷第一七０頁至第一七一頁），亦與自由時報所報導之內容相符。另證人即興仁國小之教務主任 高文芳 於本院上訴審證稱：「（問：九十一年五月二十一日當天發生何事？）確實時間記不得了，當天早上七點多，我從一樓到二樓，聽到很大聲的雜音，我本來在主持會議，告訴人當天來學校，我去安撫他們情緒，也看到黃主任跟他們在處理事情。（問：當天妳看到除了告訴人以外有幾個人？）不記得了，當天有男生有女生，大概三、四個人有，詳細記不得。（問：到校的三、四個人是否穿著黑衣，流氓的樣子？）穿什麼衣服不記得，我們單純的環境裡面出現那些人我們會感到恐懼，他們的態度不友善，我不是被找對象，所以感覺不那麼強烈，是否像流氓我不知道。（問：妳有無看到他們的人打黃主任？）我有看到他們的人拍黃主任的臉。（問：當天告訴人罵什麼話？）忘記了。我依稀記得告訴人情緒激動，講話很大聲，他的子女講話也很激動，不好聽的話我都忘記了。他們到學校的時間，前後大約有一個小時，警詢時記憶比較清晰，以我在警詢時所言比較準。（問：相片所載是什麼地方？）是校長室，當時文件凌亂是告訴人他們進來的時候肢體動作造成的」（本院上訴審卷第一七一頁至第一七三頁），除可佐證證人趙灌蓉、黃晃盟所言外，亦足以證明告訴人所偕同之人非善意，且使學校內之老師感到恐懼。⑸依上開證人所證述及卷附照片所攝，堪認告訴人確有為其媳
婦李筱惠在興仁國小擔任工友遭解聘之事，前往興仁國小，並與校方發生爭執，其間告訴人以三字經辱罵校長，一同前往之人有動手打黃晃盟主任等情。雖被告所散發之文宣內容指告訴人「罵足二小時」、「其中一男人打興仁國小總務兩個耳光，女兒拍桌椅辱罵學校主任三字經成何體統」等情，有誇大之處，惟被告所散發之剪報內容，既係事實，且告訴人係參選市民代表，其言行自應受較一般人更嚴格之檢驗，告訴人因媳婦在公立學校擔任工友不遂，率眾到學校滋事，辱罵校長，被告予以一定之評論，並質疑告訴人是否適合參選，難認與公職人員選舉罷免法第九十二條所規定「散播謠言或傳播不實之事」之構成要件相當。
四、綜上所述，被告所指摘告訴人「假借服務認真賺錢」、「為了爭奪田地財產把親兒子告上法院」及自由時報剪報等部分，均係事實，此部分難以公職人員選舉罷免法第九十二條之罪責相繩。因檢察官認此部分與經檢察官起訴之上開經論罪、科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條第一項前段（修正前）、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國95年8月29日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官楊貴雄法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國95年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第九十二條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。