臺灣高等法院105年度上易字第270號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第270號刑事判決

裁判日期：民國105年05月11日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第270號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告鍾建綱上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審易字第1080號，中華民國104年12月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第1312號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告鍾建綱與另案被告 張美麗 （另行併案通緝）為旅行社同業，張美麗後於臺北市○○區○○路○○○○○號7樓耀華旅行社股份有限公司（下稱耀華旅行社）擔任靠行業務。詎被告與張美麗竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知並無客戶向張美麗跟團前往北海道旅遊而須立即刷卡支付團費一事，竟由被告於民國101年11月12日17時許，先至耀華旅行社假意刷卡4筆團費，金額分別為新台幣（下同）11萬元、31萬6500元、15萬元及20萬元，共計77萬6500元，待財團法人聯合信用卡處理中心如數撥款後，由張美麗以支付同行開票費用為由，向耀華旅行社請款，使耀華旅行社不疑有他，將收得之刷卡款項扣除2%後交付與張美麗。張美麗於取得款項後即逃匿無蹤，被告再以耀華旅行社未履行契約為由，透過中華民國旅行業品質保障協會（以下簡稱品保協會），經由財團法人信用卡處理中心辦理信用卡退費，致生損害於耀華旅行社。因認被告與張美麗共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法（最高法院52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例意旨參照）。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨可參）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
三、再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。本判決以下認定被告無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，依上開判決意旨，本院判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、本件檢察官起訴被告涉犯前開罪嫌，係以被告之供述、告訴人代表人 孫正芬 之指述、證人 陳紹麒 之證述、102年7月5日刑事告訴狀所附存證信函、民事支付命令、103年2月6日陳報狀所附存證信函影本各1份、被告鍾建綱與另案被告張美麗於LINE的聊天記錄1份、被告之信用卡刷卡單影本4張、耀華旅行社存摺影本、收款憑條、匯款申請書影本各1份、被告於103年3月4日所提出RTS訂單資訊、即時訂旅行社有限公司103年3月19日函文及附件各1份為其主要論據。
五、訊據被告堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：「…我本身也是旅遊業的從業人員，的確有要到北海道旅遊的事實存在，才由我先暫時墊付款項，支付給張美麗，等到出發前找不到她，才會透過存款的方式，經由品保協會的建議向信用卡公司將費用申請返還，這期間大概花了8個月左右，從我付清到拿回來，如果一開始就有這個犯意，我也不需要用這麼麻煩的方式，耗費這麼多的時間…不是像檢察官所說這個樣子，共同去詐欺耀華旅行社，事實上我也是受害者之一…」等語（105年4月26日本院審判筆錄，本院卷第78頁正面）。
六、經查：㈠被告於101年11月12日下午5時許，在耀華旅行社刷卡4筆團
費，金額分別為11萬元、31萬6500元、15萬元及20萬元，共計77萬6500元，並於101年12月5月、10日、27日分別向萬泰銀行、上海商業儲蓄銀行、澳盛銀行、國泰世華銀行繳付信用卡款項，之後透過品保協會經由財團法人聯合信用卡處理中心辦理信用卡退費等情，經被告自承在卷（102年9月10日警詢筆錄，102年度他字第7140號卷第33頁反面、第34頁正面，105年3月16日本院準備程序筆錄，本院卷第20頁反面、第25頁反面），核與證人即告訴代理人孫正芬於警詢、偵查及原審審理中證述情節大致相符（102年9月10日警詢筆錄，同前他字卷第37頁反面，103年1月23日偵查筆錄，103年度偵字第1312號卷第12頁反面，104年7月14日原審審判筆錄，原審卷第123頁反面至第125頁反面），並有財團法人聯合信用卡處理中心商店管理部102年5月10日寄送之存證信函及消費明細表、民事支付命令聲請狀、臺灣臺北民事支付命令、103年2月6日陳報狀所附之102年1月11日中華民國郵政掛號郵件收件回執、存證信函、被告之信用卡刷卡單影本4張（102年度他字第7140號卷第5頁至第10頁，同前偵查卷第17頁、第22頁至第25頁）、品保協會備案申請單（耀華旅行社）檢附之旅遊參與名冊、國泰世華銀行持卡人爭議交易聲明書（含刷卡單存根、信用卡影本）、萬泰銀行持卡人爭議交易聲明書（含刷卡單存根、信用卡影本）、上海商業儲蓄銀行（含刷卡單存根、信用卡影本）、旅行社倒閉專用之爭議帳款授權書（含刷卡單存根、信用卡影本）（本院卷第35頁至第46頁）在卷可稽。
㈡雖然證人即耀華旅行社負責人孫正芬指述被告於101年11月
12日至耀華旅行社以信用卡刷卡支付4筆款項共計776,500元並非支付日本北海道旅行團的費用，是被告借予另案被告張美麗，日後又跑到信用卡公司爭議，請求退款，致耀華旅行社被要求退款，被告與另案被告張美麗共同詐欺耀華旅行社（102年9月10日警詢筆錄，同前他字卷第37頁反面）、北海道旅遊是被告捏造的行程（103年1月23日偵查筆錄，同前偵查卷第13頁）及被告與張美麗間以Line通訊軟體交談雙方有借貸關係之對話，可知被告係以刷卡方式借錢給張美麗，而非確實有旅行團費用需要支付（104年7月14日原審審判筆錄，原審卷第124頁反面）等語，並提出被告與另案被告張美麗間Line對話資料為證（同前他字卷第11頁至第17頁）。
㈢然而，
⑴被告始終供稱前揭在耀華旅行社持信用卡刷卡支付之4筆
款項是支付102年2月（大年初二）前往日本北海道旅遊之團費，團員為陳紹麒一家7人，及其一家人（連同母親 陳紅蟳 ）5人、姐姐 鍾蓓 玲3人、妹妹 鍾蓓芬 1人，是向張美麗報名，由張美麗負責找旅行社帶日本團等語（102年9月10日警詢筆錄，同前他字卷第33頁反面，103年1月23日偵查筆錄，同前偵查卷第13頁反面，105年3月16日本院準備程序筆錄，本院卷第20頁反面），並有抬頭為「耀華旅行社」之北海道旅遊行程表簡介資料、支付訂房費明細（同前偵查卷第26頁至第31頁）、2013年2月10日北海道五日遊參與名冊在卷可稽（本院卷第38頁、第51頁至第52頁）。而耀華旅行社負責人即證人孫正芬亦證稱：「（依你所稱，張美麗與耀華旅行社有何關係？）她是我們靠行…她都是自己辦…如果客人要刷卡會針對團費及機票，就會刷進公司的戶頭，即帳戶是耀華旅行社。刷卡是客人直接來我們公司刷，或是傳信用卡訂購單傳到張美麗的傳真機，但是刷卡機是公司的，就會進到公司帳戶，公司扣掉2%手續費，剩餘的款項之後撥款給張美麗。」（104年7月14日原審審判筆錄，原審卷第123-1頁正面）、「靠行是指每個人自己接自己業務，我們只是像收房租，每個月收伍仟元租金，他們在耀華旅行社有辦公桌及電話，他們出去接客戶時，會自稱為耀華旅行社職員，但他們接到業務後，就跟耀華旅行社沒有關係。」等語（104年7月14日原審審判筆錄，原審卷第123-1頁正面），且證人陳紹麒亦證稱於101年10月底左右曾請被告幫忙辦理102年農曆年初二前往日本北海道出遊之旅行團，成行者有其本人、妻 朱正彤 、弟弟 陳紹麟 、弟媳 陳芬貞 、母親 楊阿柑 5名成人及2名小孩（102年9月11日警詢筆錄，同前他字卷第40頁反面，103年1月23日，同前偵查卷第13頁正面，104年5月19日原審審判筆錄，原審卷第106頁正面，第122頁反面、第123頁正面）。
⑵證人陳紹麒於103年1月23日偵查時稱：他在101年10月底
跟被告說希望在102年農曆年初二至日本玩，被告說好像有找到團，可是後來又說沒有，說錢或團有問題怎樣的、這個行程並沒有先付款給被告，也沒有拿到確定出團所給的行程表等語（同前偵查卷第13頁），檢察官據此認北海道旅遊團係被告為與張美麗共謀詐欺而捏造的。然被告表示「出發前1、2個月，要先拿到行程表、住宿飯店等相關資料，我要找張美麗時，已經找不到張美麗了，因此無法提供出團行程表」（103年1月23日偵查筆錄，同前偵查卷第13頁反面），且證人陳紹麒於103年1月23日偵查及104年5月19日原審審理時均證稱「每次出國都是請鍾建綱幫忙，所以確定開票、訂到了之後，才會跟我收錢，幾乎都是後收，都是拿到電子機票和飯店確定入住的東西以後，我才會付錢」（同前偵查卷第13頁正面）、「（每次你請被告代辦出國，都是被告說代辦出國的機票已經訂好了，還是已經付款了才叫你去刷卡？）都是被告跟我說機票已經行了，飯店訂好了就叫我去付錢…（到被告哪裡付錢？）有時候說線上就可以刷卡，只要給他卡號跟背面三碼，或有時候拿現金給他，在他公司那邊…（何謂線上刷卡？）他問我卡號是什麼，還有一個授權碼…（你是在電話中講的嗎？）有時候電話講就可以了，有時候是付現金，我幾乎都是用電話…我出國很多次，所以我不太記得是否每次都是這樣辦理…（你付款後被告會拿什麼資料給你？）會拿一疊資料給我，上面有電子機票跟訂房紀錄，有時候還有招待券、機場車子接送的券…（你請被告代辦出國手續，如果你沒有付錢的話，被告會拿電子機票、訂房紀錄、招待券、機場接送券給你嗎？）有，如果沒有先付的話，就是我跟他約在他公司樓下，直接給他錢，他拿那些資料給我…」（原審卷第105頁正面至第106頁正面），可見後收團費係被告與證人陳紹麒間慣用的交易方式，有關出團行程表、電子機票、訂房記錄等資料亦須待被告收受團費後才會交給證人陳紹麒。由於被告與證人陳紹麒以往之間交易習慣為收取團費時始一併拿取出團行程表相關資料，尚難以證人陳紹麒本次事後未取得出團行程表等相關資料，遽而推論該行程為被告與張美麗共同捏造用以詐欺取財。
⑶另案被告張美麗於101年11月26日以Line通訊軟體與被告為如下對話：
10：32maggie（即張美麗）我給您2張支票先不要存， 陳姐 說要給我現金。
10：32maggie：我等等去匯5萬元給您。
10：32maggie：我還在花蓮。
11：13CHUNGmr.：哪時候的支票？上次的嗎？
11：15maggie：是。
11：17CHUNGmr.：早已經託收了。
11：18maggie：那可以抽嗎？
11：18maggie：因為她出國剛發簡訊。
11：18CHUNGmr.：妳是說兩張各50萬元的嗎？
11：18maggie：不提早說。
11：18maggie：是。
11：18maggie：我已經匯5萬。
11：19CHUNGmr.：那又不是陳姐的票呀。
11：24maggie：客人給她。
11：24maggie：她先放我這。
11：24maggie：她沒先告訴我。
11：25maggie：剛才傳簡訊。
11：25maggie：您等等查銀行。
11：26maggie：國泰世華。
11：27CHUNGmr.：問題是那支票是妳給我要支付我幫妳先刷卡的那76萬5的。
11：27maggie：您先幫忙抽票，拜託，要不我會被她罵死。
11：28maggie：我星期一給妳現金。
11：28CHUNGmr.：還有之前借的65萬元也都還不夠。
11：28maggie：我已經告訴她我要匯機票。
11：29maggie：虹華週一匯款。
11：30CHUNGmr.：更別說之前還欠的三百萬。
11：30maggie：我知。
11：30maggie：我已經想辦法接團。」（同前他字卷第15頁、第16頁）。由上可知，被告與另案被告張美麗間有借貸關係，張美麗積欠被告款項。對此檢察官雖主張前揭對話中所提「我幫妳先刷卡的那76萬5的。」即是被告至耀華旅行社持信用卡刷卡支付本案系爭4筆團費，張美麗嗣以支付同行開票費用為由，向耀華旅行社請款取得後用以償還其積欠被告之借款，被告嗣再以耀華旅行社未履行契約為由，辦理信用卡退費，與張美麗共同詐欺前揭信用卡刷卡款項。惟，⒈被告供稱前揭Line對話所指76萬5000元是其先前出借張
美麗65萬元現金，及幫張美麗支付訂房費用而以自己信用卡刷卡115,441元合計之款項（103年1月23日偵查筆錄，同前偵查卷第14頁，103年3月4日偵查筆錄，同前偵查卷第35頁正反面、第20頁、第31頁），並有新光銀行長安分行存摺內頁交易明細（戶名：鍾建綱）影本（本院卷第34頁、第38頁）、RTS訂房明細、RTS即時訂旅行社有限公司103年3月19日回函及檢附之訂房明細（同前偵查卷第40頁至第47頁、第54頁）、RTS訂房費之上海商業儲蓄銀行信用卡消費明細月結單（客戶鍾建綱）、即時訂旅行社有限公司104年1月23日回函（原審卷第41頁至第42頁、第80頁）在卷可稽。另RTS公司財務經理即證人 吳淑芬 到庭證述，前揭RTS公司回函雖為「4筆交易皆由鍾建綱訂購，為國際訂房的費用」、「4筆交易皆以 張美琍 （即張美麗）小姐的信用卡支付」（同前偵查卷第54頁），然而最初是張美麗在RTS公司設立私人訂房帳戶，於上開4筆款項支付之後，前揭訂房帳戶之使用人變更為被告，前揭4筆款項是經由該訂房帳戶進去刷卡付款，因交易已超過1年，無法查到實際刷卡之信用卡號等語（104年11月24日原審審判筆錄，原審卷第163頁正反面），與被告供述：「…這4筆款項都是我用我的信用卡支付的…因為帳號會有一些紅利的存在，之前的訂房會保留一些紅利，所以我跟RTS公司申請這個帳號改為我名字使用，我是透過RTS公司員工將張美麗的帳號更改為我的帳號，申請時張美麗在俋華旅行社的服務…我也在俋華旅行社服務…張美麗已經離開俋華…我又是俋華的員工，所以可以變更成我的名義，大約在102年變更的…當初是張美麗帳號是我用我的信用卡去付錢，所以RTS看不出來…誤以為是何人申請的帳號就是誰…才會有之前回覆錯誤的情況…」（原審卷第163頁反面、第164頁正面）等語相符。
⒉被告係於101年11月12日至耀華旅行社刷卡前揭4筆團費
，耀華旅行社經張美麗要求於101年11月13日扣除2％手續費將款項匯至張美麗使用之兆豐銀行新莊分行 葉榮欽 帳戶，聯合信用卡中心亦於101年11月14日將信用卡款項存入耀華旅行社第一銀行南京東路分行帳戶，此已據證人孫正芬證述在卷（103年3月4日偵查筆錄，同前偵查卷第34頁反面），並有信用卡簽帳單、第一銀行取款憑條、匯款申請書、第一銀行南京東路分行耀華旅行社存摺內頁交易明細（同前偵查卷第17頁、第38頁、第39頁）。惟據上述101年11月26日Line通訊軟體對話可知，張美麗係以2張各50萬元之支票償還被告先前幫她刷卡之76萬5000元及其他借款，並由張美麗請被告不要將支票存入銀行兌領，表示會儘快籌錢還被告之對話內容，顯然直至101年11月26日，張美麗尚未返還被告前述幫她刷卡之信用卡費及借款，又前揭Line通訊軟體對話所指之2張支票之發票日均為101年11月30日，於101年12月22日均遭退票，此有支票二紙及退票理由單可稽（同前偵查卷第48頁、第49頁），足證張美麗並未於取得被告以信用卡刷卡支付團費之款項後用以償還其積欠被告借款至明。
⑷又被告於101年12月無法聯絡上張美麗時，係先至耀華旅
行社找張美麗，而非直接申請退款等情，業據耀華族行社之負責人即證人孫正芬於原審證述：「…（你稱你第一次看到被告是101年12月被告來耀華旅行社時，當時被告來耀華旅行社，他主要的爭議或訴求是什麼？）他爭議有一個團體交給張美麗，已經付錢給張美麗，鍾建綱沒有說要退費，他來耀華旅行社的目的是要找張美麗，我有說我願意幫他出團，請他提供出團名單及行程，被告就說好，他要回去。我也有告訴他張美麗已經不見，當時我認為鍾建綱是一個消費者…（該次你與被告的會面處理被告訴求當中，被告有無提出刷退貨退費的要求？）沒有…」等語甚詳（104年7月14日原審審判筆錄，原審卷第125頁正反面），核與被告所辯本案4筆團費，確實是他向張美麗報名北海道旅遊團所預先支付之團費，後來因為無法聯絡張美麗，所以先至耀華旅行社找張美麗出面處理，告訴人代表人告知無法找到張美麗，請他回去整理出團資料，後來他去中華民國旅行業品質保障協會（下稱品保協會）諮詢，經告知耀華旅行社要做結束，品保協會請他備案，要幫他爭取費用，他就照品保協會告知的步驟寄存證信函給耀華旅行社等語相符（104年7月14日原審審判筆錄，原審卷第125之1頁正反面），並有被告於102年1月11日寄給耀華旅行社之存證信函可憑（同前偵查卷第23頁至第25頁），該存證信函未提及要求刷退款項，而係要求耀華族行社出面解決問題。審酌被告在101年12月無法聯絡上張美麗時，並未直接申請退款，反而至耀華旅行社找張美麗，且未拒絕耀華旅行社幫忙出團之解決方式，倘本案之旅遊團係為虛構用以詐欺取財，則依常情被告在耀華旅行社之負責人孫正芬告知願意幫忙出團時，應予拒絕而直接要求刷退款項，由可益見被告並無以此詐欺取財之意。
㈣綜上，檢察官所舉之證據資料，在經驗或論理法則上既尚有
對被告較為有利之存疑，無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，而得確信被告有前揭公訴意旨所指之詐欺犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
七、上訴駁回之說明㈠原審綜據各情，以檢察官所舉之證據，尚難證明有詐欺之罪
行，因而為被告無罪之諭知，經核其認事用法、證據取捨及論理並無不合之處。
㈡檢察官不服原判決，提出上訴略以：「
⑴被告固辯稱LINE對話記錄中所述張美麗欠他76萬元，是張
美麗在101年10月15日向其借款65萬元及其代張美麗刷卡付款所累積之金額云云；惟關於即時訂旅行社有限公司(即RTS)系爭刷卡11萬5441元部分，本署曾函詢即時訂旅行社有限公司，該公司函覆以『4筆交易皆以張美琍（即張美麗）小姐的信用卡支付』一節，有本署103年3月10日北檢治盈103偵1312字第15575號函及該公司回函在卷可佐（同前偵查卷第53頁至第54頁），而該公司回函附件Book-
ingdetails計8頁，於Paymenthistory欄位上的Name，均明白註記為「張美琍」（即張美麗），足證被告並未代替張美麗向RTS刷卡，張美麗並未積欠此筆款項甚明，雖證人吳淑芬即RTS之財務經理於原審審理時證稱該覆函有誤，沒有保留卡號云云，然被告應僅是因為自己的業務，而利用張美麗在RTS的帳戶支付房間費，尚不能證明是因為張美麗的業務而由被告代為支付房間費，且該四筆交易，皆係由被告負責聯絡，此有訂單號碼TPEF63995、TPEF639
42、TPEF63917及TPEF67176等訂單，其上聯絡資訊欄記載均為『鍾建綱經理』可資證明（同前偵查卷第39頁至第42頁），換言之，這4筆交易，是被告為自己業務而交易，與張美麗無涉，自不能認此係張美麗積欠4筆債務。又關於被告辯稱交付現金65萬元部分，經檢察官諭知被告提出領款證據，被告答稱『我要回去找』（同前偵查卷第14頁），然迄未提出，更可證被告與張美麗間確無這76萬元債務存在。原審就此關係案情重要證據，均未加以詳查，無視系爭LINE對話記錄中所述之76萬元本即應屬於本件之贓款，逕爾認被告無罪，即難謂無證據法則上的違背。
⑵再查，被告雖辯稱『本案所涉及合計77萬6500元之4筆團
費，確實是他向張美麗報名北海道旅遊團所預先支付之團費』，惟其於檢察官訊問時係稱『陳紹麒一家7人、我連我媽…、我姐…、我妹…，共就這些人』。合計也只11人，並不足16人，嗣於其存證信函則稱『團費為成人每人新台幣伍萬元，共11名，小孩不佔床每人新台幣肆萬伍仟參百元，共五名；共計團員十六名』云云，嗣亦未提出詳細名單佐證，原審就此疏漏亦未調查。再者，旅遊刷卡付團費，一般均以自己信用卡刷付，因關係旅遊保險理賠利益，本件被告竟以自己信用卡刷付全部團費，已現不合理及不正常現象，換言之，刷卡伊始，被告顯係與張美麗有所合謀，詐取退費。原審就此亦未勾稽細究，逕為被告有利之認定，亦難謂原判決有應調查之證據而未予調查之違法。
⑶又查本件共同被告張美麗並未到案，已另行併案通緝中，
參以被告於103年3月4日偵查時稱『（你自己是否有在帶團？）有…（張美麗有無在帶團？）沒有』（同前偵查卷第35頁反面），是則，有在帶團的被告竟然向無帶團的張美麗報名旅遊，並刷付全團費用，復由無帶團經驗的張美麗藉口向告訴人耀華旅行社取走團費，被告再以不能出團為由向告訴人要求退團費。凡此細節疑點，均不能不認被告確係與張美麗共同向告訴人詐取團費。原審不待共同被告張美麗到案以釐清事實，逕為被告有利之認定，亦難謂判決無證據法則上之違背。」請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
㈡惟查，
⑴RTS公司於103年3月19日雖函覆「4筆交易（25,130元、
45,922元、13,995元、30,394元，共計115,441元）皆由鍾建綱訂購，為國際訂房的費用」、「4筆交易皆以張美琍（即張美麗）小姐的信用卡支付」（同前偵查卷第54頁），惟最初是張美麗向RTS公司申請私人訂房帳戶，於上開4筆款項支付後，前揭訂房帳戶使用人變更為被告，改由被告使用，該4筆款項是經由該訂房帳戶進去刷卡付款一節，已據RTS公司財務經理即證人吳淑芬證明在卷（原審卷第163頁正反面），而該4筆款項係被告持其信用卡刷卡支付，亦有被告提出之RTS訂房費之上海商業儲蓄銀行信用卡消費明細月結單（客戶鍾建綱）可稽（同前偵查卷第41頁、第42頁），然尚不得據此認前開4筆訂房費用是被告為自己業務而支付，非經張美麗請求而幫忙刷卡支付；另關於被告對於其於101年10月15日出借張美麗65萬元現金部分，已提出新光銀行長安分行存摺內頁交易明細（戶名：鍾建綱）影本（本院卷第34頁）為證。
⑵被告係於101年11月12日至耀華旅行社刷卡前揭4筆團費，
耀華旅行社經張美麗要求於101年11月13日扣除2％手續費將款項匯至張美麗使用之兆豐銀行新莊分行葉榮欽帳戶，聯合信用卡中心亦於101年11月14日將信用卡款項存入耀華旅行社第一銀行南京東路分行帳戶；又據上述101年11月26日Line通訊軟體對話可知，張美麗係以2張各50萬元之支票償還被告先前幫她刷卡之76萬5000元及其他借款，並由張美麗請被告不要將支票存入銀行兌領，表示會儘快籌錢還被告之對話內容，顯然直至101年11月26日，張美麗尚未返還被告前述幫她刷卡及借款，且前揭Line通訊軟體對話所指之2張支票之發票日均為101年11月30日，於101年12月22日均遭退票，此有支票二紙及退票理由單可稽（同前偵查卷第48頁、第49頁），可見張美麗取得被告於101年11月12日以信用卡刷卡支付團費之款項後並未用以償還其積欠被告借款至明。
⑶被告於102年1月11日寄送存證信函給耀華旅行社公司主張
：「本人基於個人及親友春節出國旅遊事宜，因此委託貴公司員工張美琍（張美麗）代為處理民國101年2月10日發之北海道五日遊，雙方約定團費為成人每人新臺幣5萬元，共11名，小孩不佔床位每人新臺幣4萬5300元，共5名；共計團員為16名」（同前偵查卷第23頁），於103年1月23日偵查時經檢察官訊問於101年11月12日在耀華旅行社以信用卡刷卡支付之77萬6500元為什麼費用，被告回答：「要去北海道團的費用，共有16位…陳紹麒一家7人，我家連我媽媽陳紅蟳（41年次）5人、我姐姐鍾蓓（60年次）3人、我妹妹鍾蓓芬（98年次）1人…」（103年1月23日偵查筆錄，同前偵查卷第13頁反面），核與前揭存證信函內容相符，並有2013年2月10日北海道五日遊參與名冊16人（本院卷第38頁）可稽。
⑷旅遊團費支付方式有支付現金，或以信用卡刷卡支付，惟
不論何種，團費通常包含旅遊平安保險費用及稅金，至於以信用卡刷卡支付團費，信用卡公司於刷卡支付八成團費或機票時，則另有附加旅遊平安險，此與前揭旅遊需投保之平安保險不同，且推由1人以其信用卡刷卡支付全部團費，其他人交付現金給信用卡刷卡者，或係幫親友出團費，此於親友間更為常見，並無不合理或屬不正常現象，檢察官上訴據此主張被告以自己信用卡刷支付全部團費，為不合理及不正常現象，進而認定被告刷卡之初係與張美麗合謀詐取退費，尚屬無據。
⑸被告固供稱其有在帶團，張美麗沒有帶團（同前偵查卷第
35頁反面），惟被告表示：「…我和張美麗負責的業務不同，我是帶團、對外招攬業務，張美麗是坐辦公室的，負責團控、報名。本案部分我對外招攬業務去日本旅遊，由她負責幫我找旅行社帶日本團會有優惠價差，中間的價差她說用來抵她欠我部分的錢」（105年3月16日本院準備程序筆錄，本院卷第20頁反面）。且張美麗確實在從事旅遊業務，向耀華旅行社租用辦公室，靠行耀華旅行社，對外以耀華旅行社名義招攬業務，所招攬之客戶如以刷卡方式支付機票費用或團費，是用耀華旅行社之刷卡機刷卡，刷卡後聯合信用卡中心將款項匯進耀華旅行社之帳戶，耀華旅行社扣除2％費用後，餘款即匯至張美麗指定之兆豐銀新莊分行葉榮欽帳戶，張美麗所招攬之業務是其個人接的業務，與耀華旅行社無關等情，亦據證人孫正芬 陳明 在卷（104年7月14日原審審判筆錄，原審卷第123-1頁正面）。是張美麗亦是從事旅遊業，可依其從事該行業之人脈找到團費有優惠價差之日本旅遊團，被告對外找人參加並向其報名及支付團費，並無不合理及違反經驗法則之處。
⑹又證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由
裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法；原審參酌被告供詞、證人孫正芬之指述、證人陳紹麒、吳淑芬所述證詞，與存證信函、民事支付命令、被告與張美麗間Line聊天紀錄、被告之信用卡刷卡單影本、耀華旅行社存摺影本、取款憑條、匯款申請書、被告提出RTS訂房資訊、即時訂旅行社有限公司函文及附件等證據，認尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有詐欺犯行之程度，因而諭知被告無罪，於判決理由內詳予論述，尚無違背經驗法則及論理法則。且本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，業如前述。至於張美麗於本案偵查中即未到案說明，另案通緝中，直至本院審理時仍未緝獲到案，此有本院被告前案紀錄表可稽，本院無法傳喚到庭說明；而刑事訴訟法第161條第1項已明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。因此，檢察官認被告與張美麗涉犯共同詐欺取財罪行，所為之舉證尚未能達通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。檢察官上訴意旨猶執上開情詞，指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中華民國105年5月11日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官吳炳桂法官林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國105年5月11日