裁判字號：臺灣橋頭地方法院111年簡字第374號刑事判決
裁判日期：民國111年03月04日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決111年度簡字第374號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告佘威霆上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10287號），被告於本院準備程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原受理案號：110年度審訴字第561號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文佘威霆犯如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，共貳罪，各處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
事實及理由
一、佘威霆明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-甲基-N,N-二甲基卡西酮（4-Methy1-N,N-Dimethylcathinone）均屬毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法持有，復屬衛生福利部公告列管之第三級管制藥品，非依藥事法規定製造之製劑，為未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國11
0年4月底某日（起訴書記載為110年7月28日16時27分許前之某時），在高雄市○○區○○○○道下某處，以不詳之代價向真實姓名年籍不詳之成年人購入純質淨重5公克以上之第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮或兼含有4-甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包（驗前純質淨重共計7.656公克）而持有之。
㈡基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮及4-
甲基-N,N-二甲基卡西酮之犯意，於110年7月28日下午
2時至3時許間之某時，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處內，將上開愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮或兼含有4-甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包，除提供 李亦欣 、 蔡建智 自行拿取施用外，並分別轉讓如附表二編號1所示之咖啡包（賓利包裝）6包與李亦欣（無證據足證轉讓重量達淨重20公克以上），轉讓如附表二編號2之咖啡包（益生飲包裝）18包與蔡建智。
二、嗣於110年7月28日下午4時27分許，因佘威霆涉犯另案，為警持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票至佘威霆上址住處內執行拘提及搜索，當場扣得佘威霆所有如附表二編號1至12所示之物，另經李亦欣、蔡建智同意搜索後，在李亦欣所持用之包包及蔡建智所管領使用之車牌號碼000-0000號機車內分別扣得如附表二編號13、14所示之含有偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包。又經警採集蔡建智、李亦欣尿液送驗後，結果均呈愷他命及4-甲基甲基卡西酮進入人體代謝後之陽性反應，而悉上情。
三、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序中坦承不諱，核與證人蔡建智、李亦欣於警詢及偵訊中之證述情節均大致相符，並有臺南市政府警察局佳里分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表3份、本院110年聲搜字第
337號搜索票、臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄3份、扣押物品目錄表3份、現場查獲照片、臺南市政府警察局佳里分局尿液採驗同意書3份、偵辦「毒品」案件尿液送驗對照表3份、指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、臺灣橋頭地方檢察署檢察官拘票、勘察採證同意書、被告之臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告、110年11月12日員警職務報告2份等在卷可稽。又李亦欣、蔡建智經採尿送驗後，結果均檢出愷他命及4-甲基甲基卡西酮進入人體代謝後之陽性反應，有法務部法醫研究所毒物化學鑑定書
2紙、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告2份等在卷可憑；復有如附表二編號1至5、13、14所示之咖啡包、白色結晶3包扣案可佐，又該如附表二編號1至5、13、14所示之咖啡包及白色結晶3包，均經送驗後，分別檢出含如附表如附表二編號1至5、13、14「鑑定結果」欄所示之成分，有高雄市立凱旋醫院110年11月2日高市凱醫檢字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書、110年10月21日高市凱醫檢字第69553號濫用藥物成品檢驗鑑定書、110年10月21日高市凱醫檢字第69562號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可憑，是如附表二編號1至5、13、14所示之物，確均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品無訛。准此，足認李亦欣、蔡建智確有因被告轉讓愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包供其等施用之事實，堪認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據；本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分
1.按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦經主管機關即衛生福利部公告為第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥，依法不得非法轉讓，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。經查被告本案轉讓之愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮或兼含有4-甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包，係在上開地點、向真實姓名年籍不詳之成年人所購買，業經被告於偵查中陳述明確（見偵一卷第127頁、第149頁；審訴卷第45頁），其取得管道並非醫療機構，亦無衛生主管單位之核准字號，顯均係未經核准擅自製作之管制藥品，亦無其他積極證據足認該等愷他命及係自國外非法走私輸入，均應為國內違法製造之偽藥。
2.被告明知愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包為偽藥而轉讓，業據被告供承在卷（見審訴卷第45頁），除成立毒品危害防制條例第8條第3項之「轉讓第三級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而藥事法第83條第1項法定刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）之法定刑為重，縱轉讓第三級毒品之情節（亦即其轉讓之數量、種類及對象），依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該特別規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。被告本案轉讓愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包供李亦欣、蔡建智施用及將含有如附表二編號13、14所示含偽藥成分之咖啡包與李亦欣、蔡建智，係同時轉讓混合兩種以上之第三級毒品，另被告轉讓含如附表二編號14所示之第三級毒品成分與蔡建智之咖啡包淨重逾20公克以上，足見被告所為亦犯毒品危害防制條例第9條第3項之轉讓第三級毒品而混合二種以上毒品罪、第8條第6項之轉讓第三級毒品淨重20公克以上，然依上揭說明，仍應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
3.核被告如事實及理由欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪；如事實及理由欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
4.又藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，因所侵害者均係社會法益，行為人以一行為同時將偽藥轉讓予數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院106年度台上字第1206號判決意旨參照）。又被告於事實及理由欄一、㈡所示時、地，無償轉讓愷他命及含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包與李亦欣、蔡建智，係在密接之時間、相同之地點所為接續轉讓之行為，侵害同一法益，屬接續犯，應僅論以一轉讓偽藥罪，依據上開說明，其所侵害者為社會法益，應僅成立實質上之一罪。另因藥事法無處罰持有偽藥之明文，且基於法律一體適用，被告所為轉讓偽藥犯行既依藥事法第83條第
1項之規定論處，其持有偽藥並未構成犯罪，自無持有低度行為應為轉讓高度行為所吸收之吸收關係存在，附此說明。
5.又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院105年度台上字第2461號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第
8條、藥事法第83條第1項所稱之轉讓，係指基於讓與毒品、禁（偽）藥之意思，無償將所有之毒品、禁（偽）藥轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之毒品，同意或任由他人取用，均應成立轉讓罪。經查被告於警詢、偵訊及本院準備程序中供稱：當初購入愷他命、咖啡包之目的是要供自己施用等語（見偵一卷第20頁、第148頁；審訴卷第45頁），足認被告轉讓愷他命、含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包與李亦欣、蔡建智而持有之行為（持有偽藥之行為未構成犯罪，業如前述），與原先欲施用而持有逾量之第三級毒品行為，顯係不同之持有原因、目的，不具垂直關係，自無從吸收，是被告所犯上開持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪、轉讓偽藥罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕部分
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。另按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院準備程序中均坦承轉讓愷他命及含上開偽藥即第三級毒品成分之咖啡包與李亦欣、蔡建智之犯行，揆諸前揭意旨，並衡諸毒品危害防制條例鼓勵犯罪行為人自白之立法目的，自有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用，爰依上開規定，就被告所犯事實及理由欄一、㈡所示之轉讓偽藥罪部分，減輕其刑。
㈡量刑部分
爰審酌被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，且為藥事法上之偽藥，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍非法持有逾量之第三級毒品，甚進而為轉讓偽藥之犯行，危害國民身體健康及社會風氣，並助長毒品流通，致生社會治安之風險，實屬不該；惟念及被告犯後始終坦承犯行之態度，參以其持有毒品之數量及純度，本案轉讓偽藥之數量、目的、手段、情節及其所生危害之程度，兼衡被告自述教育程度、工作、經濟狀況及家庭生活狀況（詳見審訴卷第46頁）等一切情狀，分別量處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就被告所犯如附表一編號1所示部分，諭知易科罰金之折算標準。另依刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪以所犯最重本刑為「5年有期徒刑以下之刑」者為限，被告所犯如附表一編號2所示部分為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，並不得易科罰金，是被告所犯雖經本院判處有期徒刑6月，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，惟仍得依刑法第41條第3項規定請求易服社會勞動，併此敘明。
三、沒收：㈠扣案如附表二編號1至5所示之咖啡包、白色結晶，均為被
告所有，業據被告供述明確（見偵一卷第20頁），且均檢出含有第三級毒品成分（詳如附表二「鑑定結果」欄所示），已敘明如前，上開物品雖屬毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用之原則，仍應認屬藥事法所規定之違禁物，均依刑法第38條第1項之規定，在被告所犯事實及理由欄一、㈠罪刑項下宣告沒收（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。又盛裝該上開第三級毒品成分之包裝袋，因與其上所殘留之第三級毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，併予沒收之。至送驗耗損之第三級毒品既已滅失，爰不另宣告沒收之。
㈡另扣案如附表二編號13、14所示之咖啡包，業經被告轉讓與
李亦欣、蔡建智所有，而移轉至其等持有支配下，已非被告所有，而不在本案宣告沒收。
㈢至扣案如附表二編號6至12所示之物，固為被告所有，然依
卷內事證尚查無與被告本案犯行具有關連性，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃楷中提起公訴，檢察官鍾葦怡到庭執行職務。
中華民國111年3月4日
橋頭簡易庭法官陳芸葶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中華民國111年3月4日
書記官黃昰澧附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
卷別對照表：
┌────┬────────────────────────────┐│簡稱│卷宗名稱│├────┼────────────────────────────┤│偵一卷│臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10287號卷│├────┼────────────────────────────┤│審訴卷│本院110年度審訴字第561號卷│└────┴────────────────────────────┘附表一：
┌──┬───────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收│├──┼───────────┼──────────────┤│1│事實及理由欄一、㈠│佘威霆持有第三級毒品純質淨重││││五公克以上，處有期徒刑陸月，││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日。扣案如附表二編號1至││││5所示之物均沒收。│├──┼───────────┼──────────────┤│2│事實及理由欄一、㈡│佘威霆犯藥事法第八十三條第一││││項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸││││月。│└──┴───────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬───────────┬──────────────┐│編號│物品名稱數量│鑑定結果│├──┼───────────┼──────────────┤│1│咖啡包（賓利包裝）64包│沖泡飲品，經抽驗其中10包，檢││││驗前淨重56.283公克、檢驗後淨││││重51.076公克，均檢出含第三級││││毒品4-甲基甲基卡西酮成分，檢││││驗前純質淨重2.192公克（見偵││││一卷第161至165頁）。│├──┼───────────┼──────────────┤│2│咖啡包（益生飲包裝）54│沖泡飲品，經抽驗其中10包，檢│││包│驗前淨重35.532公克、檢驗後淨││││重31.02公克，均檢出含第三級││││毒品4-甲基甲基卡西酮成分，檢││││驗前純質淨重0.972公克（見偵││││一卷第165至169頁）。│├──┼───────────┼──────────────┤│3│咖啡包（牛頭牌包裝）36│沖泡飲品，經抽驗其中10包，檢│││包│驗前淨重57.253公克、檢驗後淨││││重52.613公克，均檢出含第三級││││毒品4-甲基甲基卡西酮及4-甲基││││-N,N-二甲基卡西酮成分，檢││││驗前4-甲基甲基卡西酮純質淨重││││2.128公克，4-甲基-N,N-二││││甲基卡西酮因未建立相關檢測方││││法，無法定量其純質淨重（見偵││││一卷第171至179頁）。│├──┼───────────┼──────────────┤│4│白色結晶3包│白色結晶，檢驗前淨重2.186公││││克、檢驗後淨重2.129公克，檢││││出含第三級毒品愷他命成分，檢││││驗前純質淨重2.002公克（見偵││││一卷第181頁、第185至187頁││││）。│├──┼───────────┼──────────────┤│5│咖啡包3包（賓利包裝、│沖泡飲品，檢驗前淨重15.024公│││益生飲包裝、牛頭牌包裝│克、檢驗後淨重13.66公克，均│││各1包）│檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡││││西酮或兼含4-甲基-N,N-二甲││││基卡西酮成分，檢驗前4-甲基甲││││基卡西酮純質淨重0.362公克，││││4-甲基-N,N-二甲基卡西酮因││││未建立相關檢測方法，無法定量││││其純質淨重（見偵一卷第187至││││189頁）。│├──┼───────────┼──────────────┤│6│不明結晶7包│白色結晶，未檢出法定毒品成分││││（見偵一卷第181至185頁）。│├──┼───────────┼──────────────┤│7│現金新臺幣32,200元│無│├──┼───────────┼──────────────┤│8│電子磅秤1台│無│├──┼───────────┼──────────────┤│9│分裝袋1包│無│├──┼───────────┼──────────────┤│10│愷他命研磨盤及刮板1組│無│├──┼───────────┼──────────────┤│11│iPhone手機（紫）1支│無│├──┼───────────┼──────────────┤│12│iPhone手機（金）2支│無│├──┼───────────┼──────────────┤│13│咖啡包6包（黑色包裝5│沖泡飲品，檢驗前淨重19.661公│││包、藍色包裝1包）│克、檢驗後淨重16.943公克，均││││檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡││││西酮成分，檢驗前純質淨重0.90││││4公克（見偵二卷第39至41頁）││││。│├──┼───────────┼──────────────┤│14│咖啡包（透明包裝）18包│沖泡飲品，檢驗前淨重62.077公││││克、檢驗後淨重53.396公克，均││││檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡││││西酮成分，檢驗前純質淨重3.57││││2公克（見偵三卷第37至47頁）││││。│└──┴───────────┴──────────────┘