臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1053號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1053號刑事判決

裁判日期：民國94年09月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1545號中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第2970號，移送併辦案號:台灣台南地方法院檢察署94年度毒偵字第1218號、94年度核退毒偵字第31號、94年度核退毒偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所施以觀察勒戒，經認無繼續施用毒品傾向，於民國93年11月22日執行完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1702號為不起訴之處分確定。
二、詎甲○○於前受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年以內，猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年11月22日起至94年3月9日止，連續在其台南縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處等處，以注射針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因多次，嗣經警分別於93年12月26日、94年1月2日、94年1月14日、94年3月9日通知到場，並經其同意採集尿液送驗而查悉前情。甲○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年1月2日20時55分許往前回溯24小時內某時，在其日常生活之隱蔽處所，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於94年1月2日，為警通知到場，並經其同意採集尿液送驗而查悉前情。
三、案經臺南縣警察局新化分局、臺南市警察局第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承連續施用第一級毒品海洛因而否認施用第二級毒品甲基安非他命。
二、經查:警方於93年12月26日、94年1月2日、94年1月14日、94年3月9日採集被告之尿液，經送檢驗結果，均呈毒品嗎啡陽性反應，及於94年1月2日所採集之尿液亦呈甲基安非他命陽性反應，此有臺南市衛生局94年2月1日(煙）南市衛驗字第940088號檢驗成績書1紙、長榮大學94年1月11日、94年1月25日、94年3月31日確認報告3紙在卷可稽。
按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡於24小時內排出體外，故於施用海洛因者之尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，且一般施用者，於施用七十二小時後，仍可被檢出嗎啡反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函及憲兵司令部80年5月7日鑑驗字第1746號函可按。又依醫學臨床實驗，甲基安非他命在體內經去甲基代謝成安非他命，安非他命經去氨基成苯酮後氧化成苯酸，結合尿甘酸後由腎臟排除，正常時約有70%之未代謝安非他命在24小時內由尿液排出，逾48小時，即難檢出。經行政院衛生署藥物食品檢驗局80年5月13日藥檢壹字第44942號函敘綦詳。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告迭次自白連續施用第一級毒品海洛因，係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟法第159條之4規定:「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭行政院衛生署藥物食品檢驗局及憲兵司令部函、臺南市衛生局檢驗成績書、長榮大學確認報告即濫用藥物尿液檢驗報告，或係公務員職務上製作之文書或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。綜合上揭各證據資料研析，足認被告之自白連續施用第一級毒品海洛因，與事實相符，應堪採信。被告雖否認施用第二級毒品安非他命，核與上揭科學文獻資料及檢驗報告不符，於94年1月2日所採集之尿液，長榮大學94年
1月11日之確認報告，亦呈甲基安非他命陽性反應，此為檢驗機關本於專業知識及以精密儀器以科學方法檢測所得之結論，自可憑信，被告空口否認，核屬卸責之詞，不足採信。其確有於94年1月2日採尿前24小時內施用第二級毒品安非他命亦堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級、第二級毒品。次按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑。此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條規定自明。被告前既曾因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，經認無繼續施用毒品傾向，於93年11月22日執行完畢，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第
1702號為不起訴之處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品案件，依前述規定應予論罪科刑。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前，持有第一級、第二級毒品之行為，為施用第一級、第二級毒品前之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接，機會同一，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，應分論併罰。台灣台南地方法院檢察署94年度毒偵字第1218號、94年度核退毒偵字第31號、94年度核退毒偵字第11號，移送併辦部分，為起訴效力所及，法院自得併予審理。
五、原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款條規定，並審酌被告於前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，5年內再犯本件施用毒品二罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能深切體認施用毒品之危害，惟念其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且其施用毒品犯罪之次數並犯後之態度等一切情狀，分別量處施用第一級毒品，有期徒刑1年，施用第二級毒品，有期徒刑3月。並依法定應執行之刑為有期徒刑1年2月，以資懲儆。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨自承連續施用第一級毒品海洛因，指摘此部分量刑過重，否認施用第二級毒品安非他命犯罪，指摘原判決併合處罰不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年9月22日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
第一級毒品海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
第二級毒品安非他命部分，不得上訴。
中華民國94年9月26日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。