裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第573號刑事判決
裁判日期：民國102年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第573號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊雅惠指定辯護人吳麗珠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第2174號），本院判決如下：
主文楊雅惠共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之不詳行動電話貳只（分別含門號0000000000號、門號0000000000號SIM卡各壹枚）與 趙鴻毅 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與趙鴻毅連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元與趙鴻毅連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與趙鴻毅之財產連帶抵償。
事實
一、緣 黃明吉 自民國100年12月25日23時15分許起至翌日02時21分許止，持用門號0000000000號撥打趙鴻毅（業經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第1088號判決定其應執行刑為有期徒刑9年確定，下稱前案）持用之門號0000000000號（下稱門號Ａ），表示欲購買新臺幣（下同）4000元之 甲基 安非他命，並以「不是我啦」表示係第三人欲出資購毒，經趙鴻毅猶回應以「你錢還我再說」追討欠款，黃明吉即回稱「我的也會一起帶過去，但是還不夠」表示將給付交易貨款及部分欠款，趙鴻毅即以「好啊」、「那你要回去家裡」表示同意及約定在其高雄市○○區○○街○○巷○○號居所交易。
趙鴻毅嗣囑託前妻楊雅惠返回上揭居所與黃明吉進行交易，楊雅惠明知甲基安非他命係政府據毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍與趙鴻毅共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，依趙鴻毅囑咐返回文豐街居所履行交易，惟其與黃明吉碰面後，得悉黃明吉攜帶之款項未達約定數額，因而於102年12月26日02時38分至46分許持用門號0000000000號（下稱門號Ｂ）聯繫趙鴻毅持用之門號Ａ詢問如何處理，趙鴻毅即於同日02時49分許持用門號Ａ與黃明吉聯繫，以「2500還我剛好而已」等語表示不滿，黃明吉以「那4000人家要拿的」、「還沒有給我」、「1500的要撤掉嗎？」、「要不然我先處理那個2500的」表示僅交易備妥購毒價金之2500元部分，嗣由楊雅惠於同日03時19分前不詳時間在文豐街居所樓下，交付甲基安非他命1包予黃明吉，並收取2500元之對價。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分並偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告楊雅惠及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告楊雅惠於準備程序及審理中坦承不諱（見訴卷第67頁反面、99頁反面），核與證人黃明吉於前案之警詢、偵訊及審判中之證述大致相符（見訴卷第32頁反面-33頁反面、50之21、50之23頁），並有門號Ａ之通訊監察譯文1份、通聯紀錄2份在卷可稽（見訴卷第70-75頁），警嗣於101年2月1日9時50分許至趙鴻毅與其女友 鄭怡婷 同居之文豐街居所執行搜索，查獲並扣得甲基安非他命、玻璃球、吸管、毒品殘渣袋等物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙、蒐證相片6張在卷可佐（見訴卷第50之10-12、50之27-
28、50之32、50之35頁），堪信被告上揭自白為真實。至若趙鴻毅於前案中雖屢稱本件係其親自交付毒品予黃明吉、證人黃明吉雖於前案審判中一度改稱本件交易係由趙鴻毅前妻（楊雅惠）收取2500元、由趙鴻毅之後交付1包甲基安非他命云云。惟查，黃明吉於100年12月26日02時21分許與趙鴻毅於電話中達成交易毒品之合意後，於同日02時28分許詢問趙鴻毅是否已抵達交易地點即文豐街居所時，趙鴻毅回覆以「她回去了」、「你就在那邊等她就對了」，要黃明吉等待第三人到場交易，有門號Ａ之通訊監察譯文1則可稽（見訴卷第73頁）， 足佐 實際交易毒品者必非係趙鴻毅本人；次查，楊雅惠於同日02時38至46分間持用門號Ｂ三度聯繫趙鴻毅持用之門號Ａ，以「我跟你說，他拿25啦」、「他拿2500」、「要給他嗎？」、「他在那邊等，叫我問你啊！」等語向趙鴻毅回報黃明吉只有拿2500元，詢問是否仍交付甲基安非他命，此有門號Ａ之通訊監察譯文3則可稽（見訴卷第74頁反面-75頁），堪認該實際到場交易之第三人即係楊雅惠；又查，趙鴻毅於同日03時19分許持用門號Ａ，向黃明吉質以「我的東西你還給我拿走，我不是叫你不要拿我的東西走」等語向黃明吉表示不滿其前債未清、逕行交易毒品之行為，而黃明吉聞言則以「你哪有叫我不可以拿東西走」、「你不是叫你『七仔』拿一份給我」、「我交給別人了」等語回應，有門號Ａ之通訊監察譯文1則可稽（見訴卷第73頁反面），亦徵交付毒品之人確係楊雅惠無誤；嗣趙鴻毅復於同日03時38分許與黃明吉聯繫，趙鴻毅以「東西不是出去了？你錢拿來就對了」等語催討款項，黃明吉以「你現在的意思就是說要那2500嗎？」、「我等一下我生給你，這樣好不好」表示會籌錢還款，堪認趙鴻毅雖曾出言要求返還毒品，惟其真意僅係催討欠款而已，此有門號Ａ之通訊監察譯文1則可佐（見訴卷第73-74頁）。綜上，本件係趙鴻毅委託楊雅惠至文豐街居所交易，惟黃明吉未償還前債、與楊雅惠以2500元交易等值之甲基安非他命，趙鴻毅因而質問黃明吉，以索還毒品之辭要求其清償前債等節，均可認定。是趙鴻毅、黃明吉於前案審判中敘及上揭交易係由楊雅惠收取價金、趙鴻毅交付毒品一節，堪信僅為迴護楊雅惠之不實供述。
三、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且毒品販賣有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。是毒品交易中買賣之價量，本依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素可機動調整，而甲基安非他命之價格高昂、取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作；參以前案被告趙鴻毅與黃明吉多次聯繫後就交易達成合致，特遣楊雅惠返回文豐街居所以完成交易之整體情節，堪認趙鴻毅、楊雅惠從事上揭毒品交易應有利可圖，而係出於營利意圖而為上揭犯罪事實欄所示犯行。本件事證既明，被告楊雅惠與趙鴻毅共同販賣第二級毒品之犯行即堪認定，應依法論科。
四、核被告楊雅惠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法上之幫助犯，係指行為人不具有同謀為共同犯罪之意思，而僅單純出於幫助之犯意，從事犯罪構成要件以外之行為；倘所參與者屬構成要件以內之行為者，即應論以共同正犯，並非幫助犯。以販賣而言，不以販入後復行售出為必要，祇要有一於此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品作為，均屬之，一經參與上揭作為，即為從事該構成要件以內之行為（最高法院98年度台上字第4173號判決參照）；販賣毒品，議定毒品價金、重量、數量、毒品之交付及價金之收取，均屬實施販賣毒品構成要件之行為，縱係出自幫助之犯意而為，仍應評價為販賣毒品之共同正犯（最高法院98年度台上字第3307號判決參照）。被告楊雅惠以收取價金、交付毒品行為，與負責接洽買家之趙鴻毅間就上揭販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告楊雅惠及其辯護人雖主張被告於警詢之偵查中自白犯行，復於審判中自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑等語。惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，惟其立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序盡早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言，而同條例第4條之販賣毒品罪，係以行為人主觀上具有營利意圖，在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件，若行為人主觀上並無營利意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，故被告若否認價售、有償讓與毒品予他人之事實，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合。是被告楊雅惠於警詢中，雖於員警提示100年12月26日02時46分許門號Ａ之通訊監察譯文後，承認門號Ｂ係其持用、內容係其與趙鴻毅通話，嗣依趙鴻毅指示向一個胖胖的男生收錢，並交付一個香菸盒等語，惟楊雅惠當時供稱收取金錢之原因乃該名男子欲還錢給趙鴻毅，並於員警詢問菸盒中內容物為何時，先以搖頭表示不知道，經員警確認其回答是否係不知道盒子裡裝的是甲基安非他命時，復以點頭向員警確認無誤，以及經員警詢問是否與趙鴻毅共同販毒牟利時答稱沒有等語，此有警詢筆錄、勘驗報告各1份在卷可稽（見警卷第41-42頁，訴卷第106-110頁），則被告楊雅惠於警詢中既否認主觀上知悉係從事毒品交易及與趙鴻毅共同販賣毒品之犯行，更無承認營利意圖可言，其上揭供述尚未符於毒品危害防制條例第17條第2項規定，即無法依該規定予以減刑，併此敘明。
五、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉售者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告楊雅惠為趙鴻毅前妻，於101年間、年齡19歲時與趙鴻毅結婚、約七個月後離婚，離婚時約定婚生子女趙○○（00年0出生）由趙鴻毅監護，有全戶戶籍資料查詢結果2份、戶口名簿影本、離婚協議書影本各1份可稽（見訴卷第113-115頁）；被告表示趙○○平時由居住於台北之祖父母照護，偶爾南下會通知其前往探視，本次係其前往文豐街居所探視小孩之際，恰受趙鴻毅委託一節，核與趙鴻毅供稱：伊與楊雅惠四年前已離婚，離婚後很少見面，但楊雅惠會至其家中看小孩，伊於100年10、11月間認識女友鄭怡婷，楊雅惠之後只有在過年那陣子來家中
一、兩次等語（見訴卷第50之25-26頁）大致相符，亦與門號Ａ於100年12月25日19時28分、23時52分許之通訊監察譯文中，趙鴻毅以「妳什麼時候有空」、「現在過來啊！」、「妳有先幫我『大仔』煮飯嗎？」等語要求被告前來、為小孩準備食物之內容大致相符（見訴卷第74頁反面）；而趙鴻毅於本次交易中告知黃明吉直接找前妻（即楊雅惠）交易毒品時，黃明吉聽聞後全然無法瞭解，經反覆確認始悉趙鴻毅所指為何，此自雙方於102年12月26日00時18分、00時48分許之對話中，黃明吉以「（毅：你過去找我前某啊）蛤？」、「（毅：你過去找我前某啊）找誰？」、「（毅：去找我前某）找你前某？」、「（毅：安怎？）我現在要怎麼做？」、「（毅：你去找我太太啊）找她講就好了嗎？」等語不斷確認如何交易之情形，即可見黃明吉對於與被告交易毒品顯然感到陌生；參以證人黃明吉於前案偵訊中證稱：伊去趙鴻毅家時，有時會看到楊雅惠，但兩人應該沒有住在一起；伊在趙鴻毅家有看過一次其女友鄭怡婷一次，後來在地檢署這邊也有看到一次等語（見他卷第26頁），於前案審判中證稱：本次交易是伊第一次從楊雅惠拿到甲基安非他命等語（見訴卷第33頁正反面），以及於本次交易後一月餘，趙鴻毅與同居女友鄭怡婷如前所述同在文豐街居所為警查獲等節，均屬相符。是以，被告楊雅惠未與趙鴻毅同居、未頻繁為趙鴻毅交易毒品，亦非仰賴趙鴻毅交易毒品所得生活，本案係臨時受託而為其販毒等節，均堪認定。又被告於101年5月間另結婚並現育有一未成年子女（000年0出生），有全戶戶籍資料查詢結果1份可稽（見訴卷第115頁反面）。綜上，被告僅有此次共同販賣第二級毒品行為，復係偶然受託運送毒品，販毒金額僅2500元，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，其犯罪情狀不無可憫恕之處，而其所犯販賣第二級毒品罪最輕本刑為七年以上有期徒刑之罪，參以其有自己監護之幼年子女待照顧、與母親不宜長久分離，縱科以最輕法定本刑，仍有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定減輕其刑。爰審酌被告楊雅惠為探視、照顧與趙鴻毅之婚生子女而前往趙鴻毅文豐街居所，嗣因趙鴻毅與黃明吉約定交易毒品，受託在甲基安非他命藏放地點之文豐街居所，為趙鴻毅向黃明吉收取價金2500元並交付等值甲基安非他命毒品之犯罪動機、目的及客觀情狀、犯罪所得，其於警詢及偵訊時未能坦承犯行、辯稱不知毒品交易實情，至審判中始承認犯行之犯後態度，其於行為時年齡22歲、高職畢業、無業、家境勉持之智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如
主文之刑。
六、按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規定，採義務沒收原則，固為刑法之特別規定，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限；亦即係指於裁判時為共犯（包括共同正犯、從犯及教唆犯）間所有者而言（最高法院90年度台上字第626號、93年度台上字第3260號判決意旨參照）；毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生追徵其價額或以其財產抵償之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生追徵其價額或以其財產抵償之選項問題。本規定所稱追徵其價額者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。再按共同正犯之犯罪所得財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院95年度台上字第6572號判決參照）。末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。本件販賣甲基安非他命犯行中，被告楊雅惠持以聯繫趙鴻毅之門號Ｂ及所搭配之行動電話均係楊雅惠所有，共同正犯趙鴻毅持以聯繫黃明吉、楊雅惠使用之門號Ａ及所搭配之行動電話亦均係趙鴻毅所有，業據被告楊雅惠於本案審理中、前案被告趙鴻毅於前案審理中分別供述明確（見訴卷第38頁反面、104頁），上揭物品既未經扣案，復無證據證明已滅失，揆諸前揭說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1項及共同正犯連帶沒收原則，對楊雅惠應宣告與共同正犯趙鴻毅連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。未扣案之販毒所得2500元，應對楊雅惠宣告與共同正犯趙鴻毅連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。至若趙鴻毅前案為警扣得之甲基安非他命、毒品殘渣袋、玻璃球、塑膠吸管等物，經趙鴻毅供稱係供其施用甲基安非他命之用，既無證據證明與本件販毒犯行相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本件經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國102年12月10日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官楊儭華法官張谷瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月10日
書記官黃鈺玲附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。