裁判字號：最高法院98年台上字第7873號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七八七三號上訴人乙○○○選任辯護人 周威良 律師上訴人甲○○上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月二十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三八二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第七八九、一五一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人乙○○○上訴意旨略稱：㈠、原判決先佐以檢察官於搜索○○○○時，發現綽號「小愛」住在○○○○三樓，繼輔以「警卷所附警方於案發時到○○○○所拍照片，一、二樓間確有二間小姐所住之房間」等，認定「Ａ女（姓名、年籍詳卷）所供住在○○○○及證人『小愛』（即○○○）所住房間等情形與實際相互吻合」，及「Ａ女於偵查中之供述至堪採信」。然檢察官所搜索發現者為宜○○○鄉○○○路○○○號三樓」（見偵查卷第六九頁），而警卷所附者為○○○○「一、二樓間之照片」為宜蘭縣○○鄉○○○路○○○號一樓及二樓間」之照片（見警卷第二一、二二頁），則證人「小愛」究竟住何處？由形式觀之，原判決理由相互矛盾，當然違背法令。㈡、檢察官搜索○○○○時，發現「小愛」住○○○○三樓，尚無法證明Ａ女曾住居於該處所。縱Ａ女曾住居於○○○○三樓，亦不能因此得出「Ａ女曾於○○○○從事性交易行為」之事實，進而推論乙○○○有容留Ａ女為性交易之客觀事實及主觀容留意圖。況知悉「小愛」居住於○○○○三樓乙事，並非一定要居住在○○○○之人才能得知，何以僅以Ａ女知悉「小愛」住居在○○○○三樓，即論斷Ａ女曾與「小愛」一起居住在○○○○三樓？原審對於證據之論斷，欠缺其合理性或適合性，與事理顯有矛盾。㈢、證人○○○於民國九十二年四月二十七日偵訊時，從未證述「○○○未住過○○○○，要不早就不住」乙事，原審以此否定Ａ女、○○○及○○○於上開交互詰問之證述，藉以推論「乙○○○容留Ａ女於○○○○為性交易」之犯罪事實，與事理顯有矛盾。㈣、原判決引用Ａ女在檢察官偵查中之陳述，未援引其證述之全文，與卷內筆錄記載不盡相符，有未依卷內證據認定事實之違法。㈤、警方抵達○○○○時，Ａ女在三一一房間，無不法情事，甲○○竟主動引導警方至該房間，將Ａ女帶至警局，進行詢問，終至Ａ女供出所謂「曾於乙○○○處，從事性交易」云云。原判決卻謂Ａ女為警查獲後，甲○○恐無機會教唆（Ａ女），與證據資料，尚屬有間；又依證人○○○之證述，自形式觀之，甲○○與乙○○○間，相互不滿懷恨，至為明確。從而，非僅致生「衡情應係乙○○○伺機向甲○○報復方是」之結果；甲○○伺機報復乙○○○，亦屬可能。原判決認「惟乙○○○竟稱係甲○○透過Ａ女咬出乙○○○云云，顯與常理不合」亦與經驗法則、論理法則有所悖離。
㈥、原審對Ａ女於更審前所為有利乙○○○之部分陳述，漏未審酌，遽認屬迴護之詞，有未依證據認定事實之違法。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、Ａ女於偵查中陳稱：「（問：後來你又到另一旅館？）本想不做了，但另一家店老闆娘是我乾媽，所以我借去該處幫忙，但不是做陪客工作。（問：除老闆娘乙○○○、○○○外有別人知道你從事陪客工作？）沒有。」、「（問：有無在甲○○的○○○○從事性交易？）沒有。」嗣於檢察官反覆追問下，又稱：「（問：你有無在甲○○的○○○○從事性交易？）有。」；於第一審審理時經交互詰問陳稱：「（公設辯護人問：九十二年三月二十七日偵查中陳述到另一家旅館，但不是做性交易，是否實在？）對。（公設辯護人問：九十二年四月二十九日所言為何不同，哪一次才是真正？）九十二年三月二十七日說的才是真的。」又陳稱因檢察官一直訊問才回答有。由此可知，原審判決認定甲○○容留Ａ女在○○○○從事性交易，所依憑之證據與認定之事實不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、證人○○○於偵查中稱Ａ女白天在○○兼職，出事當天Ａ女之媽媽有打電話給伊，說Ａ女身體不舒服，叫伊去看看。然一審行交互詰問時，○○○證稱根本不知Ａ女有無從事性交易，並就偵訊中其所稱Ａ女在○○兼職部分，釐清係指在○○從事清潔打掃工作，並非從事性交易，此等有利於甲○○之證據，檢察官亦表示無意見，原判決依○○○之證言，認Ａ女在○○○○從事性交易，所依憑之證據與認定之事實不相符合，亦有證據上理由矛盾之違法。
乙○○○、甲○○上訴意旨另稱：原判決認定Ａ女自九十一年十月中旬起至同年十二月中旬止在「○○○○」由乙○○○容留與男客為性交易，每次代價新台幣（下同）二千元。然Ａ女於檢察官訊問時稱在「○○○○」從事性交易一次可得一千二百元，每天多時做約七次，少者約四次；另九十一年底在「○○○○」做，不超過十次，每次可得一千五百元。然依卷附華南銀行八德分行九十二年六月二十六日（92）華八德存038號函所附Ａ女之父存款往來明細表及中國農民銀行礁溪分行九十二年七月四日（92）農礁字第185號函所附匯款申請書代收入傳票，亦足以證明自九十一年十二月中旬前，僅有同年月十二日有以「○○○」之名義匯款，金額分別為八千元、二千元。另自九十一年十一月二十七日起至九十二年二月十二日止以「○○○」之名義匯款存入五筆，金額分別為一萬一千元、三千元、五千元及三萬元。足見匯款時間與性交易得款之時間不符，非有關聯性，原判決卻認匯款之時間，與其在乙○○○、甲○○經營之旅館從事性交易期間尚屬相符，Ａ女所稱賺的錢都匯到其父在華南銀行的帳戶，應屬真實可信，而據為上訴人等不利之認定，尚嫌調查未盡及理由矛盾等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認乙○○○、甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之科刑判決，改判均論以共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之少女為性交易為常業罪；量處甲○○有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十萬元；量處乙○○○有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣二十萬元；併均諭知罰金如易服勞役之折算標準。已敘明所憑證據及認定理由，且對上訴人等二人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，均有卷證資料可資覆按，核無違背法令情形。原判決理由一之㈤已敘明依卷附華南銀行八德分行九十二年六月二十六日（92）華八德存038號函所附Ａ女之父存款往來明細表及中國農民銀行礁溪分行九十二年七月四日（92）農礁字第
185號函所附匯款申請書代收入傳票，足證自九十一年十二月十二日起至九十二年二月十九日查獲前，確有自甲○○往來之中國農民銀行礁溪分行以○○○名義，匯款七次，數額自數千元至數萬元不等至Ａ女之父在華南銀行八德分行帳戶，核與Ａ女所稱賺的錢匯到其父在華南銀行之帳戶相符。雖其匯款之時間、金額與Ａ女所述在乙○○○、甲○○所經營之旅館從事性交易期間及所得金額不盡吻合，惟Ａ女匯款之時間，與其在乙○○○、甲○○所經營之旅館從事性交易期間大致相符，至金額部分因Ａ女僅供稱其從事性交易期間及概數，實際從事性交易之次數尚非明確，且Ａ女之日常生活不可能無其他花費、支出，需其從事性交易所得扣除花費後，累積至相當金額，始匯款至其父之帳戶，致時間、金額不盡相符，乃通常經驗之事理。原判決採為Ａ女不利上訴人等證詞之佐證，並無矛盾或違背證據法則情形，上訴人等二人執以指摘原判決調查未盡、理由矛盾，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。又原判決理由分段援引證人Ａ女、○○○於偵查中陳述要旨，論斷其證明力及待證事實，雖未一字不漏，全文引用筆錄記載而為論述，尚難指為與卷內筆錄不符，有認定事實不依證據之違背法令，而執為上訴第三審之適法理由。乙○○○、甲○○其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就部分無關事實認定及不影響判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其二人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月三十一日
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