裁判字號：最高法院98年台上字第7870號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七八七０號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一一０五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度少連偵字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決以公訴意旨指被告甲○○、乙○○與 洪秉誠 、少年吳○欣（真實姓名、年籍均詳卷，以下之少年均同）等人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡與行為分擔，而以洪秉誠為首共組強盜犯罪集團，自民國九十四年九月中旬起至同年十月二日止，由洪秉誠以其所有0000000000號行動電話分別召集成員，在彰化縣○○鄉○○路○○號第六公墓等處，共同商討作案細節與所得報酬，其中甲○○參與上開第六公墓、彰化縣二林鎮尚青ＫＴＶ、土地公廟及福德街公寓之討論，乙○○則參與福德街公寓之討論。主要之分工為：甲○○與少年林○軍負責在彰化縣○○鄉○○路中正橋擔任把風工作；乙○○及 洪瑞鴻 、少年洪○娥則負責在力鵬企業股份有限公司（下稱力鵬公司）附近○○○鄉○○路與工區路口之統一超商擔任把風工作；彼等連續於九十四年十月二日晚上十時許，在彰化縣○○鄉○○路「力麗化纖公司」（下稱力麗公司）總廠，由洪秉誠指示 廖有朋 、少年吳○銘等人分別將力麗公司警衛 陳銘助 強押上車，並將停放在該廠區內，共和貨運公司所有之車號000－00拖板車開走，作為搬運贓物之交通工具，得手後，始將陳銘助釋放。復於九十四年十月三日上午一時二十分許，在力鵬公司廠區守衛室，由洪秉誠指示少年吳○欣、洪○欽、林○儒等人分持開山刀、西瓜刀及玩具ＢＢ手槍等工具，將力鵬公司警衛 黃明富 強押上車，以預備之手銬將黃明富銬在附近產業道路電線桿之鋼繩旁，洪秉誠以電話通知不知情之 葉駿榮 告知不知情之 林瑞忠 一同駕駛大貨車至力鵬公司廠區；廖有朋亦駕駛前開搶得之五七０－GZ拖板車前往力鵬公司廠區；洪秉誠則通知 鐘玄甫 、 洪玉樹 、 陳啟祥 、洪瑞鴻、少年林○佑及其他不詳姓名之少年等人依原先計畫事項，分別前往指定地點擔任現場把風及冒充警衛等工作，洪秉誠並指示不詳少年先破壞通風窗潛入倉庫內，開啟電動門，由少年吳○銘以黑色塑膠袋將監視系統鏡頭套住，再由洪秉誠駕駛推高機，將總值新台幣（下同）六百零四萬八千元之塑膠尼龍粒共八十四包，以每次二十八包、分成三次裝載至林瑞忠、廖有朋所駕駛之大貨車、拖板車上，運○○○鄉○○村○○○段○○○○號 洪棉松 開設之金沙山股份有限公司，再由洪棉松駕駛推高機將尼龍粒卸下，得手後，將黃明富釋放。因認甲○○、乙○○涉犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪嫌。經查：㈠、證人鐘玄甫於警詢證稱：甲○○曾參與九十四年十月二日晚上九時許，在尚青ＫＴＶ之集會，當時由洪秉誠、洪玉樹及廖有朋等人計劃如何分工、如何押解力麗公司之警衛、如何強盜共和貨運公司大貨車為作案工具；同日晚上十時三十分許，甲○○又參與○○○鎮○○路土地公廟之集合，當時係由洪秉誠計劃如何分工、如何押解警衛及進入力鵬公司強盜貨物等細節；同日晚上十一時三十分許，甲○○、乙○○亦至福德街公寓，由洪秉誠、洪玉樹及廖有朋分配把風、侵入廠房盜取貨物及押解警衛等工作，翌日上午零時三十分許各自出發；乙○○與少年洪○娥負責埤北三合橋之把風工作；甲○○與少年林○軍負責斗苑路中正橋之把風工作；同年十月三日上午五時三十分許，甲○○、乙○○及伊共十二人又回到福德街公寓，由洪秉誠分錢給把風之人，伊分得三千元等語。足見甲○○確有於洪秉誠等人在尚青ＫＴＶ○○○鎮○○路土地公廟及福德街公寓討論有關強盜案分工時在場；乙○○亦有於洪秉誠等人在福德街公寓討論有關強盜案分工時在場，且洪秉誠事後回到福德街公寓分錢給把風者，甲○○、乙○○亦有在場無誤。㈡、證人鐘玄甫於警詢雖證稱：甲○○、乙○○亦有前往分配之地點擔任把風等語。然參以其於九十五年四月六日偵訊時稱：「……我知道乙○○、洪○娥是負責在埤北三合橋把風，而甲○○也是負責一個把風地點，我是聽洪秉誠說的」；於第一審證稱：「（問：於警詢中為何稱乙○○與洪○娥擔任把風的工作？）當時好像有聽說叫他們去，但是他們有沒有去我不確定。」等語。足證鐘玄甫僅係聽聞洪秉誠之轉述，其本身並未親見被告二人有無實際前往分配之地點擔任把風，是其警詢之陳述，尚難採為被告二人論罪之證據。至證人洪秉誠於第一審證稱：「（問：本案把風工作是何人指派？）我只有說那些地點把風，那些年輕人自己找人去的，那些年輕人我只記得有鐘玄甫，其他人我都不記得」、「（問：三合橋擔任把風的是誰？）忘記了，但是好像是兩個人擔任把風，至於是男生還是女生我沒有印象」、「（問：於斗苑路中正橋負責把風的人是誰？）我不知道」、「（問：分配工作的時候，是否是當面告知負責把風的人？）我只有告訴其中的一、二個人，我也有告訴他們共有幾個把風地點，至於擔任把風地點有幾個人，是誰擔任我都不知道」等語。依洪秉誠上開陳述，亦不能證明被告二人確有至分配地點擔任把風行為。㈢、鐘玄甫於警詢雖又證稱：洪秉誠事後回到福德街公寓分錢給把風者時，被告二人亦有在場云云。然其於警詢時並未提及被告二人有無分得金錢，於偵訊中則稱：那天行動完之後，伊在福德街公寓有看到被告二人及洪○娥，至於他們三個人有無分到錢，伊就不清楚等語；於第一審又證稱：「（問：洪秉誠有無分錢給乙○○、洪○娥？）沒有看到」等語。洪秉誠於第一審則證稱：伊沒有印象有無發錢給被告二人，伊只記得有拿錢給鐘玄甫等語。是被告二人雖有如鐘玄甫所言，事發後洪秉誠在福德街公寓發錢時，其二人亦有在場，但在場之原因不一，不能單憑被告二人事後有在福德街公寓出現，推測其二人係於完成把風工作後，前往領取報酬。㈣、再依證人洪瑞鴻於第一審證稱：「（問：於九十四年十月二日晚上洪○娥有無打電話給你？）有，要找吳○銘，我就回答說我無聊叫她來陪我，洪○娥有過來陪我，是與乙○○一起過來的」、「（問：當時有無告訴洪○娥、乙○○說你在把風？）都沒有」、「（問：被告二人有無參與本案的把風工作？）沒有」、「（問：除了你之外，還有何人擔任把風的工作？）只有我一個人在我負責的地點擔任把風，其他的部分我不清楚」、「（問：有無找甲○○參與把風的工作？）有，但是甲○○說他要工作」、「（問：洪○娥打電話找你的時候，你人在何處？）芳苑工業區的統一超商，而且只有我一個人」、「（問：洪○娥如何去找你？）是先打電話給我，與乙○○開車過來找我」、「（問：洪○娥找你何事？）聊天」等語。證人洪○娥於偵訊時證稱：「……我打電話給洪瑞鴻，說要找吳○銘，他說沒跟吳○銘在一起，然後說他在芳苑鄉工業區的統一超商等人，叫我們過去跟他一起，我跟乙○○就過去了」等語；於原審證稱：「（問：有無於九十四年十月二日找洪瑞鴻？）有，因為我打電話找吳○銘」、「（問：找吳○銘何事情？）因為我有事情要找他，是因為他還沒有回家」、「（問：乙○○有無參與強盜案件把風的工作？）沒有」、「（問：與洪瑞鴻聊天的時候，有無問他做什麼事情？）沒有問他，他說他在等人」等語。 益徵 被告二人辯稱沒有參與把風工作，亦無犯意聯絡等語，並非無據，應可採信。綜上以論，鐘玄甫於警詢之證述，僅能證明被告二人於洪秉誠、廖有朋及洪玉樹策劃強盜及分工時曾在場，但在場之原因不一，尚難據以推測其二人與嗣後下手強盜者有犯意聯絡。此外，復查無他積極證據足證被告二人有參與犯罪之犯意聯絡，或確有分擔把風行為，或事後有參與分配強盜所得之情形。檢察官所舉證據，尚無法證明被告二人有參與本件強盜之謀議或擔任把風行為，因認被告二人被訴之犯罪，尚屬不能證明，而維持第一審諭知被告二人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已敘明其證據取捨及認定之理由，核與卷內資料尚無不符，所為之證據調查、取捨及對證據證明力之判斷，並無違背經驗法則及論理法則。檢察官上訴意旨略稱：㈠、鐘玄甫除於警詢中供稱被告二人有參與把風外，於檢察官訊問時仍證稱被告二人確有參與把風之工作；另證人陳啟祥於警詢時亦證稱在芳苑鄉第六公墓討論及分工時，伊認識之甲○○在現場，並稱「因為甲○○邀我說：有錢賺要不要來，所以我依約至第六公墓，到那裡時還不知要賺什麼錢，就看到巡邏車，大家就落跑了」等語；於檢察官訊問時仍結證稱「（問：對於警詢筆錄有無意見？）現場有十五、六人，我認識甲○○」等語。足見甲○○確有參與本件強盜犯行之討論，且知悉事後可分錢，否則焉能告知陳啟祥「有錢賺」之事，益證鐘玄甫於警詢及檢察官訊問時之供述確屬實情而可採信。原審未審酌陳啟祥之上開證述，又未於判決書中說明該證言為何不可採，即有應調查之證據未予調查及理由不備之違背法令。況鐘玄甫既於一審訊問時亦一再陳稱「警詢當時距離案發時比較近，因為現在已經一年多，所以忘記了」、「警詢中所言應該是印象比較深刻」，乃肯認警詢時之陳述屬實，衡情應可採信，且為證明被告二人犯罪事實存否所必要，原審因認其警詢筆錄有證據能力，卻又於判決理由參之一第㈡段謂鐘玄甫僅係聽聞洪秉誠之轉述而為上開證言，似對該證言之證據能力存有懷疑，亦嫌理由矛盾及採證違反經驗法則等語。然犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪或以被告之反證不能成立，持為認定犯罪之論據。檢察官上訴意旨未指出有何具體足資證明被告二人有被訴犯行之積極證據，為原審未依法調查、審酌，僅就原審對於證據之調查、取捨及證據證明力之判斷等職權行使，或對原判決已論述明白之事項，任意指摘違背法令，並就部分無關事實認定及不影響判決結果之枝節問題，仍為單純事實之質疑，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月三十一日
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