臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1774號
上訴人臺灣 士林 地方檢察署檢察官
被告陳冠中
選任辯護人劉興峯律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第769號，中華民國114年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第7773號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳冠中以網際網路對公眾散布而犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月。
事 實
一、陳冠中明知其並未實際飼育任何品種貓或有何品種貓管道可供其取得品種貓進行販售，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺得利之犯意，於民國111年10月上旬某日，在社群網站FACEBOOK（下稱臉書）之「自家繁殖」社團上，以暱稱「ChenLee」在「徵求串」張貼貓咪之影片，使該社團中之不特定成員均得上網瀏覽上開影片。嗣 沈明典 於111年10月3日晚上8時許瀏覽上開影片後，於同日晚上8時41分許，透過臉書之私訊功能與陳冠中取得聯繫，陳冠中即向沈明典佯稱欲出售品種貓云云，致沈明典陷於錯誤，於同日晚上11時35分許，匯款新臺幣（下同）3萬3,000元，至陳冠中所指定不知情之 陳昇 所有臺新商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱臺新銀行帳戶，檢察官起訴書誤載為中國信託商業銀行帳戶，應予更正），使陳冠中因而獲得免除對陳昇3萬3,000元債務之財產上不法利益。
二、案經沈明典訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍
依檢察官上訴書所載及本院審理中所述，係對原判決全部提起上訴（見本院卷第17至23、50、88頁），是本院乃就原判決全部為審理，合先敘明。
二、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告陳冠中（下稱被告）及辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力；又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依同法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其有於111年10月上旬某日，在臉書「自家繁殖」社團上，以暱稱「ChenLee」在「徵求串」中張貼上開影片，並向被害人沈明典（下稱被害人）佯稱欲出售品種貓云云，致被害人陷於錯誤，於111年10月3日晚上11時35分許，匯款3萬3,000元至陳冠中所指定不知情之陳昇之臺新銀行帳戶，而坦承涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，惟矢口否認有何以網際網路對公眾散布而詐欺得利之犯行，辯稱：臉書上暱稱「ChenLee」的人是我，我有在臉書「自家繁殖」社團張貼上開影片，但我是回覆「 張凱 」，貼給「張凱」看，我也不認識「張凱」，我應該只構成一般詐欺罪云云；辯護人則為被告辯護稱：本案係因「張凱」在「自家繁殖」社團徵求 曼赤肯 ，被告才在其貼文下方張貼上開影片，被告並沒有要對公眾散布詐欺之訊息，故不符合加重詐欺罪之構成要件云云。經查：
㈠上開詐欺得利之犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵7773卷第165至167、177頁、原審卷第28、117頁、本院卷第51、93頁），核與證人即被害人沈明典於警詢及偵查、證人陳昇於警詢時之證述情節大致相符（見偵7773卷第49、50、95至98、175至177頁），並有臉書社團「自家繁殖」網頁畫面截圖、被害人與臉書Facebook名稱「ChenLee」之Messenger對話訊息內容截圖、被害人提供中華郵政存簿儲金簿封面及內頁明細影本、臺新國際商業銀行股份有限公司113年11月15日臺新總作服字第0000000000號函暨檢附帳號第00000000000000號帳戶自111年9月1日起至111年10月30日止之交易明細在卷可稽（見偵7773卷第51至53、55至67頁、原審卷第37至39頁），此部分事實堪以認定。
㈡按刑法第339條之4第1項第3款以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪，其立法理由略以：考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。申言之，係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或「多數人」散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件。從而，行為人若係基於詐欺「不特定或多數」民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，進行詐騙，縱行為人尚須對於受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使被害人交付財物，仍係以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，即應成立加重詐欺罪（最高法院109年度台上字第605號判決意旨可資參照）。觀諸證人沈明典於警詢時證稱：我在111年10月03日晚上8時許，在臉書「自家繁殖」社團看到有刊登販賣貓咪的資訊，我於同日晚上8時41分許與該社團賣家取得聯繫，於同日晚上10時21分許與賣家(帳號：ChenLee）約定以3萬3,000元購買金漸層曼赤肯貓等語（見偵7773卷第49頁），被告於本院審理時亦供稱：我在臉書「自家繁殖」社團張貼上開影片，除張凱外，其他瀏覽上開網頁的人都可以看到上開影片等語（見本院卷第91、92頁），並有臉書「自家繁殖」社團網頁畫面截圖、被害人與臉書Facebook名稱「ChenLee」之Messenger對話訊息內容截圖在卷可佐（見偵7773卷第55至67頁），足見上開影片是被告在「自家繁殖」社團所發布之公開貼文，為不特定人所得共見共聞，且被害人係因看到上開影片而獲知被告欲出售品種貓之訊息，至被害人因被告張貼上開影片訊息引誘而來，以私訊聯繫被告，續遭被告施用詐術而受騙付款，依前揭判決意旨，亦無礙被告加重詐欺取財犯行之成立。益徵被告及辯護人上開辯解，尚難憑採。
㈢綜上所述，被告及辯護人上開所辯均無可採，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠被告行為後，刑法第339條之4雖於112年5月31日修正公布，並於同年6月2日施行，然本次修正僅係於該條增訂第4款規定，與本案被告所涉犯行無關，對其並不生有利、不利之影響，自無庸比較新舊法，應依一般法律適用之原則，適用現行有效之裁判時法。
㈡按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指現實財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法抽象利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。本案被告向被害人佯稱欲出售品種貓云云，致被害人陷於錯誤，匯款至陳昇之臺新銀行帳戶，使被告因而免除對陳昇之債務，故被告所獲得者為免除其債務之財產上不法利益。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺得利罪，公訴意旨認被告係犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，容有誤會，惟其基本事實同一，且本院於訊問被告時，已就以網際網路對公眾散布而犯詐欺得利罪之犯罪構成事實對其加以調查訊問，使其有辯解之機會，對於被告防禦權之行使並無實質上妨礙，本院依法變更起訴法條。
㈢刑法第59條
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即裁判先例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷(最高法院102年度台上字第2513號判決意旨參照)。查刑法第339條之4之加重詐欺罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，刑責極為嚴峻，然同為違犯本罪之人，其原因動機不一，參與分工及犯罪情節未必盡同，有身為主導策畫者、或僅係聽命主謀指示行事；亦有僅屬零星偶發違犯、或是具規模、組織性之集團性大量犯罪；其犯行造成被害人之人數、遭詐騙金額亦有不同，是其加重詐欺行為所造成危害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年以上7年以下有期徒刑」，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以1年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告於網站上刊登不實訊息，使被害人陷於錯誤而詐欺得利，實無可取，固值非難。惟考量被告之犯罪手法係獨自1人在臉書「自家繁殖」社團張貼上開影片而實行詐欺犯行，並無與他人組織犯罪集團或多層次分工，情節與集團性犯罪所為尚屬有間，且本案被害人僅1人，詐得不法利益為3萬3,000元，金額非鉅，犯後於偵查、原審及本院審理時均坦承詐欺得利犯行，且已給付被害人賠償金3萬3,000元，有113年5月8日偵訊筆錄在卷可憑（見偵7773卷第175頁），可見被告具有填補因本案造成被害人損害之誠意及舉措，依被告犯罪之具體情狀及行為背景綜合以觀，倘就被告量處法定最低度刑有期徒刑1年，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，本案被告所為係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺得利罪，業如前述，原審僅論以刑法第339條第2項之詐欺得利罪，容有未洽。檢察官上訴執此指摘原判決認事用法違誤，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取所需，明知其無販售品種貓之真意，竟以上開方式向被害人詐得金錢用以償還對他人之債務，所為顯然欠缺法治觀念，破壞正常交易秩序，實屬不該，兼衡被告之前科素行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、被害人所受損失之程度、已賠償被害人3萬3,000元，另斟酌被告自陳之智識程度、學經歷、經濟條件、家庭等生活狀況（此部分涉及被告個資，見本院卷第51頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分
本件被告向被害人詐得用以免除債務之不法利益係3萬3,000元，為其犯罪所得，雖未據扣案，亦未實際合法發還被害人，惟被告於偵查中已當庭給付被害人賠償金3萬3,000元，已如前述，足認上開賠償金之給付，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，若再就該犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項前段規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官劉畊甫提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 葉乃瑋
法 官 錢衍蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠
中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。