裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第260號刑事判決
裁判日期：民國106年09月06日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第260號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃逸柔（原名黃秋雁）選任辯護人陳郁芬律師（法扶律師）
蘇文奕 律師（法扶律師）上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第770號中華民國106年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第18810號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃逸柔犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、黃逸柔（原名黃秋雁）自民國103年10月1日起，擔任 李淑惠 所開設、委由 王榮晟 經營，址設臺南市○○區○○路○○○號「億常中彩券行」店員，負責店內刮刮樂、臺灣彩券、運動彩券之銷售業務，於104年3月14日、15日均擔任晚班工作（工作時段自13時起至23時止）。黃逸柔於104年3月14日某時許與王榮晟結帳，將店內營收新臺幣（下同）2萬元交予王榮晟之後，至翌日14、15時許與王榮晟對帳時止，其間晚班時段之營收扣除支出後，尚有現金14萬餘元，黃逸柔竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將其中5萬5千元侵吞入己，嗣經王榮晟於同年3月15日14、15時許，在店內與黃逸柔對帳發現短少5萬5千元，始悉上情。
二、案經李淑惠、王榮晟訴由臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定
一、證人王榮晟之警詢筆錄無證據能力。理由：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文之規定。
㈡查證人王榮晟於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外
之言詞陳述，而為傳聞證據，又無例外得作為證據之規定，復經被告黃逸柔及其辯護人於本院準備程序中，當庭表明不同意作為證據（見本院卷第85頁之準備程序筆錄），揆諸上揭規定，即不得作為本案裁判基礎之證據資料。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述（上述證人王榮晟之警詢筆錄除外），雖屬傳聞證據，然據被告及其辯護人於本院準備程序時均表示對證據能力均不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第85頁之準備程序筆錄），而於本院審理時，經逐一提示上開供述證據後，均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第140至157頁之審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。
三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、認定事實之證據及理由
一、上開犯罪事實業據被告黃逸柔於本院審理時坦承不諱（見本院卷第154頁之審判筆錄），並有下列事證足資佐證：㈠被告自103年10月起，擔任址設臺南市○○區○○路○○○號
「億常中彩券行」店員，負責店內刮刮樂、臺灣彩券、運動彩券之銷售業務，及店內現金收取支付，同時亦需負責製作記載店內營收狀況之EXCEL報表，告訴人王榮晟於104年3月15日下午，與被告核對記載店內營收狀況之EXCEL報表及店內現金後，發現店內現金較報表呈現店內應有金額短少5萬5千元乙情，此為被告所不爭執，復據證人王榮晟於偵查中及原審證述明確（見偵卷第9至13、84至90頁、原審卷第48至78頁反面），並有列印之EXCEL報表及電子檔光碟存卷可參（見原審卷二第1至5頁、偵卷證物袋），故104年3月15日即被告任職晚班店員期間，億常中彩券行店內現金，與記載銷售、支出之EXCEL報表計算得出之店內應有現金，有5萬5千元之差距，即堪認定。
㈡被告上開自白，核與證人即告訴人王榮晟、李淑惠於偵查中
及原審審理時具結證述之情節相符（見偵卷第8至13、50至
64、83至90；原審卷一第31至78頁反面），並有告訴人王榮晟所提出之被告欠款明細1紙、104年7月27日前後與被告之LINE對話紀錄1份、3月12日至15日報表1張、報表電子檔光碟1片及電話投注內容3張、彩券行記帳方法說明之報表4張、彩券行EXCEL報表資料、刮刮樂結算資料各1份在卷可稽（見警卷第6至8頁、偵卷第29、76至79、109頁、原審卷一第19至22頁、原審卷二第1至11、19至27頁）。
㈢綜上，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。
本案事證明確，被告業務侵占犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、原判決撤銷改判之理由：㈠原判決以本案既無法排除係因帳目錯誤、被告疏忽而少收款
及多付款情形，自難遽以刑事業務侵占罪責相繩，因而為被告無罪諭知，固非無見。惟查，本件被告業於本院審理時坦承犯行，並有上開事證在卷可憑，已詳如上述，是檢察官上訴意旨指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，原判決未及審酌被告已自白之事實，而為被告無罪之諭知，即有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：⑴前未有任何犯罪科
刑紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份存卷可考（見本院卷第43頁）；⑵僅因自身經濟狀況不佳，需款孔急，即率爾為上揭犯行，顯乏尊重他人財產權之認知，法治觀念淡薄，所為應予非難；⑶犯罪後業於本院坦承犯行，並與告訴人李淑惠、王榮晟成立訴訟上和解，被告同意給付告訴人李淑惠、王榮晟5萬5千元，並於和解成立當時給付完畢，此有本院和解筆錄1份、告訴人王榮晟簽署之收據
1紙附卷可憑（見本院卷第101、129至130頁）；⑷犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受損失及侵害程度，以及被告於本院審理時自述：「高職畢業，離婚了，媽媽今年過世，家裡有爸爸、兒子。我現在沒有工作，無收入。」（見本院卷第155頁之審判筆錄）等一切情狀，量處被告有期徒刑
6月，併諭知所處徒刑易科罰金之折算標準如主文所示，以資懲儆。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第43頁），其因一時失慮，致罹刑章，本案上訴後已坦承犯行，並與告訴人成立訴訟上和解，且當庭給付告訴人5萬5千元之和解金完畢，業經敘明於上，足認被告已具悔意，而經此偵、審程序之教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款規定，併諭知緩刑2年。
五、另被告已與告訴人成立訴訟上和解，且依上揭本院和解書內容給付和解金完畢，業如上述，堪認被告本件犯罪所得已發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
六、又司法院大法官會議釋字第752號解釋業於106年7月28日公布，對於刑事訴訟法第376條第1款及第2款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，於本解釋公布之日起，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。本件被告被訴業務侵占罪部分，為刑事訴訟法第376條第3款所列罪名之案件，雖不在上開解釋範圍內，惟其同係經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，依上開解釋精神，自應認被告及得為其利益上訴之人得依法上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國106年9月6日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
被告如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」（司法院釋字752號意旨參照）。
檢察官不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國106年9月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。