裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5308號刑事判決
裁判日期：民國97年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5308號上訴人即被告甲○○
現另案於臺東監獄泰源分監執行中選任辯護人扶助律師 謝幸伶 律師上訴人即被告乙○○
）現另案於士林看守所羈押中選任辯護人扶助律師 彭安國 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人扶助律師 楊華興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第806號，中華民國96年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第1867、2334號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗前總毛重參伍點捌陸公克，包裝塑膠袋總重約壹點柒伍公克，其中壹包淨重拾陸點玖貳公克，取零點壹柒公克鑑定用罄，餘拾陸點柒伍公克）沒收銷燬（均不含包裝袋），上開毒品之包裝袋貳個（重合計約壹點柒伍公克）及電子磅秤壹臺沒收。
甲○○、丙○○均無罪。
事實
一、乙○○前因施用第2級毒品，經原審法院以94年易字第275號判決有期徒刑6月確定，並於94年12月26日易科罰金執行完畢。
二、緣甲○○之友人 黃志明 及其女友 黃淑芬 於95年1月21日因施用毒品及收受贓物經警查獲，經警詢問施用之毒品來源係向甲○○購買後，警方即要求其配合查案，黃志明配合警方之查緝於民國95年1月24日18時許，撥打電話予甲○○，欲向甲○○購買第2級毒品甲基安非他命1兩，甲○○回稱無法調貨，剛好丙○○在甲○○身邊，隨即將電話交由丙○○與黃志明交談，請丙○○想辦法問看看，與黃志明通話完畢後，丙○○依黃志明之託再與乙○○聯絡，得知其欲出售之價格為每兩新台幣14萬元後，甲○○、丙○○隨即以電話轉告黃志明，因黃志明不認識丙○○及乙○○，而乙○○亦不認識黃志明，3人即約定由甲○○帶黃志明前來丙○○家，而乙○○亦將毒品帶往丙○○家，直接由乙○○交貨予黃志明。隨即由甲○○於同日23時至24時許，約黃志明在臺北縣捷運淡水站見面，嗣黃志明在警方人員監控下搭乘計程車至淡水捷運站與甲○○碰面，再由甲○○騎機車引導黃志明搭乘之計程車至臺北縣○○鎮○○路○○巷1之3號丙○○作為車庫之鐵皮屋附近下車，甲○○再確認黃志明確實攜帶新臺幣4萬餘元，再帶黃志明至丙○○之車庫等待乙○○，嗣於同年月25日2時30分許，乙○○基於販賣甲基安非他命之犯意，攜帶甲基安非他命2包（驗前總毛重35.86公克，包裝塑膠袋總重約1.75公克，其中1包淨重16.92公克，取0.17公克鑑定用罄，餘16.75公克）及電子秤1臺，由不知情之 阮嵩強 （經檢察官另為不起訴處分）駕駛4997-DH號自小客車，載其至上址車庫欲進行交易時，為在上址附近跟監埋伏之員警當場將甲○○、丙○○及乙○○逮捕，並扣得前揭毒品及電子磅秤1臺。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告甲○○、乙○○、丙○○3人及其辯護人均認本件係屬司法警察設計之陷害教唆，其所取得之證據即扣案之「安非他命」、「電子磅秤」及因此延伸取得之「內政部警政署刑事警察局鑑定書」皆無證據能力云云。經查：
㈠、按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院91年臺上字第1523號判決參照），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院90年度臺上字第606號、90年度臺上字第2972號、90年度臺上字第4237號、90年度臺上字第4038號、89年度臺上字第5791號、87年度臺上字第297號判決參照）。
㈡、經查本案購買毒品者黃志明係因其及女友黃淑芬於95年1月21日因施用毒品及收受贓物經警查獲，經警詢問施用之毒品來源時，黃志明主動稱係向甲○○購買，此業經證人即本件偵辦員警 陳世通 於原審審理時證述明確（見原審卷第192頁），並有該黃志明及黃淑芬贓物案件之警詢筆錄附於原審卷第291頁至第294頁，是本件警方係根據黃志明及黃淑芬之供述，而認甲○○涉有販賣毒品，警方始要求黃志明配合查案。次查甲○○前已有事實欄一所載販賣毒品之前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，是本件警方係根據黃志明於另案因施用毒品及收受贓物經警查獲，經警詢問施用之毒品來源時，黃志明主動稱係向甲○○購買，警方始要求其配合查案，警察僅係利用機會加以誘捕甲○○，且警方欲誘捕之對象僅為甲○○，丙○○及乙○○，係因丙○○得知甲○○手邊無甲基安非他命可供給黃志明，而主動與黃志明及乙○○聯絡，丙○○及乙○○均是主動加入本件販賣第2級毒品之犯行，並非是出於警方之誘捕，是該3人所辯，彼等係因「陷害教唆」，始生犯意，難以採信，依前開說明，本案所取得之證據即扣案之「甲基安非他命」、「電子磅秤」及因此延伸取得之「內政部警政署刑事警察局鑑定書」應具證據能力。
二、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為陳述，係有關證據能力規定，無關乎證據證明力。故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身分所為陳述，法院即非不得與其以證人身分所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（九十六年台上一六七七號判決參照）。查本件共同被告甲○○、乙○○、丙○○亦涉嫌販賣毒品，經檢察官將其等合併起訴，自屬共同被告。而共同被告等於本院既以被告身分接受法官訊問而為陳述，自無適用證人具結陳述規定可言。嗣後於本院審理時就各被告本案為審理、調查時，已分別踐行人證調查證據程序，具結陳述，並接受各其他被告、辯護人詰問，有本院97年10月1日審判筆錄在卷可按。本院自得綜合共同被告甲○○、乙○○、丙○○全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取各共同被告審判外以共同被告身分所為陳述，作為得心證理由。揆之上開說明，此乃事實審法院就證據證明力而為之判斷，並不違背客觀存在之證據法則，合予敘明。
貳、實體部分
甲、被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：當天查扣之第二級毒品甲基安非他命是伊與丙○○合買的，因丙○○打電話給伊說要一起吸食，要伊將甲基安非他命帶去，伊才會帶上開毒品前往云云。
二、惟查：
㈠、本件是黃志明撥打電話予甲○○，問甲○○有無辦法調到第二級毒品甲基安非他命，甲○○表示沒辦法，而丙○○又剛好在其身邊，隨即將電話交由丙○○與黃志明交談，黃志明表示向朋友問看看有無辦法調到，通話完畢後，丙○○再依黃志明所託以電話向乙○○聯絡，得知其欲出售之價格為每兩新台幣14萬元後，甲○○、丙○○隨即以電話轉告黃志明，因黃志明不認識丙○○及乙○○，而乙○○亦不認識黃志明，3人即約定由甲○○帶黃志明前來丙○○家，而乙○○亦將毒品帶往丙○○家直接交貨給黃志明等情，業據證人黃志明於原審審理中證述甚詳（原審卷第206、207頁），證人共同被告丙○○於原審行準備程序及審理時亦供稱：「甲○○問我，有沒有辦法幫他調安非他命，所以我替他聯絡乙○○，要乙○○拿安非他命來賣給甲○○那些人」（見原審卷第49頁）、「（問：上次庭期你說，當初聯絡乙○○是要拿安非他命賣給黃志明？）是」（見原審卷第53之1頁）、「（問：黃志明如何跟你講，要拿多少毒品？）黃志明說要向我調一兩。」、「（問：你有無告訴黃志明一兩金額多少？）有。我告訴他一兩十四萬。」、「（那時你有無去詢問賣家價錢？）有」、「（問：你不是跟黃志明在電話中講，何以還能去問賣家價錢？）因為我知道乙○○電話。」、「（問：你是向乙○○去詢問過賣價？）是黃志明請我幫他問一兩多少錢，我再去問乙○○。因為乙○○不認識黃志明。」等語（見原審卷第425、426頁）；再證人即共同被告甲○○於原審行準備程序時及審理亦供稱：「黃志明是我朋友，他打電話問我這裡有沒有東西（安非他命），我說沒有，身上也沒錢，他又問我哪裡可以買到安非他命，我說現在我這裡沒有，那時我和丙○○在一起，我不知道是他聽到或我問他，蔡說他要問哪裡有貨，之後丙○○說他朋友（沒告訴我名字）那裡有，當時我有叫黃志明晚點再打來，後來黃志明有打電話來，我告訴他我朋友那裡有東西，問他要不要拿，他問現在1兩多少錢，我說1兩14萬，他說好，所以我們就約時間拿貨（這時丙○○也跟我在一起）。後來丙○○說等黃志明到的時候，他就會趕到現場。」（見原審卷第94頁）、「黃志明說要跟我買安非他命要我幫他調貨，要四萬多塊的安非他命，我有看到黃志明與二位喬裝的警員有帶四萬多塊，該四萬多塊由喬裝警員當場取出。」等語，（見原審卷第
144頁）核與證人即本件現場查獲之警員 翟政承 結證稱：「是由黃志明向警方透露被告甲○○有在販賣毒品，而且多次向他購買毒品，警方接獲線報主動偵查，調閱被告甲○○前科，發現被告甲○○確有毒品紀錄，所以佈線偵查。」、「黃志明與他們約好時、地之後，我與證人 洪進發 、黃志明共乘一部計程車到淡水捷運站等，之後由被告甲○○騎乘摩托車過來接應、帶路，到達查獲地點鐵皮屋前約一百五十公尺處停下，被告甲○○並將摩托車停下下車步行往鐵皮屋前進」等語，（見原審卷第145頁、第147頁）核證人即共同被告甲○○及丙○○所述與證人黃志明、翟政承所證述之情節均相互吻合，應可採信。
㈡、再參以被告甲○○及丙○○告知黃志明，被告乙○○之甲基安非他命每兩之價格為14萬元，且為黃志明所同意，更足證本件甲基安非他命之交付係買賣而非無償之轉讓。又被告乙○○與黃志明並不認識亦無任何關係，且販賣毒品若經查獲，將面臨判刑之風險，若非有利可圖，何以為之，足認被告乙○○應有營利之意圖。
㈢、又扣案之白色晶體2包（驗前總毛重35.86公克，包裝塑膠袋總重約1.75公克，其中1包淨重16.92公克，取0.17公克鑑定用罄，餘16.75公克）經鑑驗，檢出二級毒品甲基安非他命成分，純度約為百分之93.1，此有內政部刑事警察局95年4月12日刑鑑字第0950028202號鑑定書附於95年偵字第1867號卷第132頁可參。並有電子秤1臺扣案可資佐證，事證明確。被告乙○○所謂本件係「陷害教唆」，不能成立販賣毒品罪云云，顯係事後避重就輕卸責之詞，均不足採信，其犯行應堪認定。
三、按被告行為後，刑法第2條法律變更適用、第33條第5款罰金之規定、第47條累犯之規定，已於94年1月7日經立法院修正三讀通過，總統命令公布，於95年7月1日施行，該第2條係規範行為後法律變更適用所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。被告於犯罪時之刑法第33條第5款係規定「罰金：1元以上」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」，比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於被告。又修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後該47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，則被告乙○○有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其係於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前後之新舊法，均為累犯，並無何者有利或不利之情形，應適用裁判時法，無庸為新舊法之比較適用，（最高法院97年度第2次刑事會議決議參照）。再新法第25條、第26條有關未遂犯之規定，其內容並無更動，僅將原第26條前段之得減輕其刑之規定，移至第25條第2項後段，主要的修正係將不能未遂除罪化，自應適用新法規定。經綜合觀察全部罪刑比較結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，以適用修正前刑法之規定對被告較有利，自應全部適用修正前刑法相關規定而為論科。又刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪，刑既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之，併予敘明。
四、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告乙○○雖已與黃志明達成買賣之合意並已由被告乙○○將欲交易之毒品帶往現場欲進行交易，然於被告著手銷售毒品甲基安非他命之行為實施後，買受人黃志明之行動皆在警方人員之控制中，是被告之販賣毒品結果並未發生，其已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依修正後刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。公訴人認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，起訴法條尚有未恰，應予變更。被告乙○○持有第2級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告乙○○有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯並加重其刑，先加後減之。
五、原審因認被告該部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查共同被告甲○○、丙○○與被告乙○○並無販賣毒品安非他命之犯意聯絡及行為分擔（詳如後述），原審疏未詳酌認係共同正犯，自有違誤。查原判決論處被告罪刑，已敘明其所憑證據及認定理由，且於其有利及不利之證據均經詳予調查，對於上訴人否認有販賣毒品安非他命犯行及本件係「陷害教唆」之所辯，何以係卸責之詞，不足採信，並已依據卷內證據資料，逐一指駁，併說明其證據之取捨及證據證明力判斷之心證理由，並無上訴意旨所指之不當及違法，被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌扣案的甲基安非他命如經被告販售他人牟利，將戕害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，本件扣案毒品甲基安非他命2包，驗前總毛重35.86公克，純度為93.1%，數量非微，及被告之品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總毛重35.86公克，包裝塑膠袋總重約1.75公克，其中1包淨重
16.92公克，取0.17公克鑑定用罄，餘16.75公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（均不含包裝袋）。包裝甲基安非他命之包裝袋2個有防止毒品裸露、散逸之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且包裝甲基安非他命之包裝袋2個及電子磅秤1台係供本案犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之新台幣2萬9000元，係從乙○○身上取出，並無證據認定與本案毒品犯行具關聯性，不予宣告沒收，併予說明。
六、併辦意旨另謂：①被告乙○○於95年1月11日晚間9時許，在台北縣○○鎮○○街租屋處，以3000元之代價，販售重量不詳之第2級毒品安非他命予綽號「 小胖 」之男子。②乙○○又於95年7月4日下午4時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷口前OK便利商店前，以2萬5000元之代價，販售重達8.6公克之安非他命予 邱明君 ，邱明君則委請 葉明華 駕駛CW-8031號自小客車前往進行交易，再由葉明華將取得之第2級毒品安非他命運送回邱明君住處。因認被告乙○○另涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪云云。惟查①部分：公訴意旨認被告乙○○涉有此部分犯行，係以證人 葉俊利 於警詢時證稱：「我看到最近一次是95年1月11日21時許，在北縣○○鎮○○街，綽號「小胖」之男子以新台幣3000元向乙○○購買1小包安非他命」及偵查中證稱「是小胖打電話給乙○○，乙○○叫他到新春街來，小胖拿3千元給乙○○，乙○○拿1小包安非他命給小胖」等語為其論據。然查：乙○○於原審審理時否認有上揭犯行，而證人葉俊利於原審審理時亦結證稱：「警詢時我是說他將毒品交給小胖，但我沒說他賣」、「我沒看到他們之間有電話聯絡」、「我所以會這樣說，是怕警察移送我」等語。按證人葉俊利並非是向乙○○購買毒品者，亦不知購買毒品者小胖之真實姓名，且於通訊監察中亦未監聽到乙○○有販賣毒品之事證，此亦經證人即本件偵辦之員警 曾清淵 於原審結證屬實。又本案遍查全卷，公訴人除上開證人葉俊利之供述外，並未舉出被告涉犯上開罪嫌之其餘積極事證，是依刑事訴訟法所定證據法則，在別無其他補強證據擔保證人葉俊利供述真實性之情形下，無法僅憑該不利供述，為認定被告乙○○此部分犯罪之唯一證據。則公訴人所憑之證據，尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告乙○○確應負此部分罪責，惟此部份未經檢察官起訴，本院無從一併審理。至②部分之犯行係於刑法刪除連續犯後所實施，且兩案相距達半年，自難謂係基於概括犯意，自非本案起訴效力所及，無從併予審判。均應退由檢察官另為處理。
乙、被告甲○○、丙○○部分：
一、公訴意旨略以：緣甲○○之友人黃志明於民國95年1月24日
18時許，撥打電話予甲○○，欲向甲○○購買第2級毒品安非他命1兩，甲○○隨即聯絡丙○○，再由丙○○聯絡乙○○販賣安非他命之時、地後，3人竟基於共同販賣第2級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，由甲○○於同日23時至24時許，約黃志明在臺北縣捷運淡水站見面，先行確認黃志明身分後，復由甲○○騎機車引導黃志明搭乘計程車至臺北縣○○鎮○○路○○巷1之3號丙○○作為車庫之鐵皮屋附近下車，甲○○再確認黃志明確實攜帶新臺幣（下同）4萬餘元，再攜黃志明至丙○○之車庫等待乙○○，嗣於同年月25日2時30分許，乙○○攜帶安非他命2包（共計淨重36.1公克）及電子秤1臺，由不知情之阮嵩強（另為不起訴處分）駕駛4997-DH號自小客車，載其至上址車庫欲進行交易時，為在上址附近埋伏之員警當場將甲○○、丙○○及乙○○逮捕，並扣得安非他命2包、電子磅秤1臺及新臺幣2萬9000元。因認被告甲○○、丙○○涉有與乙○○共犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利告被之認定；若以其情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號、三十二年上字第六七號判例意旨參照）。
三、訊據被告甲○○、丙○○均矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告甲○○辯稱：黃志明打電話給伊是要調毒品，並非要購買，被告丙○○辯稱：黃志明打電話予甲○○，因伊剛好在甲○○旁邊，甲○○即將電話交由伊與黃志明交談，黃志明是說要調甲基安非他命，並無說要購買等語云云。
四、根據以下各項綜合判斷，足資認定被告甲○○、丙○○主觀上無「營利意圖」及「販賣或幫助販賣之故意」，構成要件亦不該當「販賣或幫助販賣」二級毒品未遂之罪名。經查：
㈠、本件毒品交易之緣由與過程：查本件係甲○○之友人黃志明及其女友黃淑芬因施用毒品及收受贓物經警查獲，經警詢問黃志明施用之毒品來源係向 陳文龍 購買後，警方即要求其配合查案，黃志明配合警方之查緝於民國95年1月24日18時許，撥打電話予甲○○，欲向甲○○購買第2級毒品甲基安非他命1兩，甲○○回稱無法調貨，剛好丙○○在甲○○身邊，隨即將電話交由丙○○與黃志明交談，請丙○○想辦法問看看，與黃志明即請通話完畢後，丙○○依黃志明之託再與乙○○聯絡，得知其欲出售之價格為每兩新台幣14萬元後，甲○○、丙○○隨即以電話轉告黃志明，因黃志明不認識丙○○及乙○○，而乙○○亦不認識黃志明，3人即約定由甲○○帶黃志明前來丙○○家，而乙○○亦將毒品帶往丙○○家，欲由乙○○直接交貨予黃志明等行為發生及過程，業據被告甲○○、丙○○供述在卷，核與證人黃志明於警訊、偵查及原審審理中結證情節相符，亦為起訴所認定之事實（除主觀犯意為檢察官所認定外），由此行為先後過程觀之，係黃志明要求甲○○、丙○○調貨（毒品），始電話訊問乙○○有無第二級毒品及價錢若干，而非乙○○欲販賣毒品，請求丙○○、甲○○代為販賣，應可認定。
㈡、被告甲○○、丙○○有無「營利意圖」及「販賣或幫助販賣之故意」。茲由以下被告甲○○、丙○○、共同被告乙○○、證人黃志明、證人阮嵩強等供述及證詞，再參酌上揭發生之過程，足資證明販賣毒品之人為被告乙○○，安非他命及電子磅秤及現金2萬9000元皆為被告乙○○所有，被告甲○○及丙○○單純是因為接到黃志明的電話之後，始基於「幫助調貨」之意思而代為向乙○○洽詢。
①被告甲○○於警訊時供稱：（問：警方於阮嵩強、乙○○
所乘坐之自小客車4997-DH號前座腳踏板上搜出並查扣之安非他命2包及電子磅秤1台並於乙○○身上查扣新台幣2萬9000元，是否屬實？查獲物品是誰的?用途各為何？）屬實，車內查獲的安非他命是阮嵩強、乙○○2人要賣給人家的．．．我是95年1月25日1時許到那裡，我是去找丙○○，請他幫我找工作」（見95偵2334號卷宗第10頁）。
於偵查中供稱：「（問：為何丙○○說，你打電話給他，叫他向別人調安非他命給你，所以他才叫乙○○來？）我不是要買毒品，是要去找他聊天問工作的事，剛好黃志明打電話來問我有無安非他命，我說我沒有，叫他去找別人，丙○○在旁邊聽到，就說他打電話問看看」（見95偵2334號卷宗第76頁）。於原審亦稱：「黃志明是我朋友，他打電話問我這裡有沒有東西（安非他命），我說沒有，身上也沒錢，他又問我那裡可以買到安非他命，我說現在我這裡沒有，那時我和丙○○在一起，我不知道是他聽到或我問他，蔡說他要問那裡有貨，之後丙○○說他朋友那裡有，當時我有叫黃志明晚點再打來，後來黃志明有打電話來，我告訴他我朋友那裡有東西，問他要不要拿，所以我們就約時間拿貨．．．是警察要黃志明來設計我買安非他命的」等語（見原審卷第97、98頁）。
②被告丙○○警訊時供稱：「因為甲○○問我是不是可以向
他人調到安非他命，他說是他朋友要購買的，所以我就聯絡乙○○綽號： 阿貓 之男子拿一兩重之安非他命過來賣他，乙○○綽號：阿貓之男子也答應要帶安非他命過來並要我先要看到對方的錢後再打電話通知他」（見95偵2334號卷宗第21頁）。檢察官問：「今天警察到鄧公路23巷1-3號，你有無在場？」，被告丙○○稱：「有．．．因為甲○○，綽號 大寶 ，他昨晚來找我，問我有無工作可以介紹，後來他朋友打電話問他有無安非他命可以『調給』他，甲○○就問我，可否調安非他命給他，結果我就打電話給綽號山貓的人，問他有無安非他命，他說要等一下」等語（見95偵2334號卷宗第70、71頁）。
③共同被告乙○○於偵查中供稱：「（問：警察在何處搜到
毒品？）在副駕駛座的腳踏板，就是我坐的地方」（見95偵2334號卷宗第73-2頁）；「（問：為何在本署內勤時，說一兩安非他命是丙○○交給你，說丙○○要你配合演戲？）我一開始會怕所以這樣說，後來我有說不是」等語（見95偵2334號卷宗第95頁）。
④證人阮嵩強於警訊時證稱：（問：警方於乙○○身上所查
扣之現新台幣2萬9000元是何人所有？）是乙○○所有」等語（見95偵2334號卷宗第17頁）。
⑤證人黃志明於原審結證稱：「我之前是因為案件被抓，警
察跟我說，要我條件交換，配合他們抓人，警察就不會送我案件到法院，就是不會以現行犯送我到法院。他們問我有沒有毒品的朋友或怎樣，當時我想來想去只有甲○○，所以我打給陳，要陳幫我問，陳說他沒有辦法，我跟警察說我沒有辦法，警察在我旁邊一直要我聯絡，那時陳與他朋友在一起，他朋友說他有辦法可以問，陳就電話交給他朋友跟我直接講，他朋友說，看對方有沒有辦法『調到』安非他命」（見原審卷第206頁），當辯護人楊華興律師問：「你第一通電話打給甲○○是要陳幫你『調貨』而不是要跟他『買』？」，證人黃志明證稱：「對」（見原審卷208、209頁）等語。
㈢、綜上各被告、證人所述觀之，安非他命及電子磅秤皆為被告乙○○所有，販賣毒品之人應為被告乙○○；又丙○○向乙○○訊得一兩14萬元後，隨即由甲○○轉告黃志明一兩14萬元，並約乙○○、黃志明在丙○○處見面直接交付，若被告甲○○、丙○○兩人主觀上有「營利意圖」，豈可能將賣方乙○○之售價直接轉告買方黃志明，毫無利得，亦絕不可能讓乙○○與黃志明雙方直接面對面交易，完全不擔心未來黃志明會跳過自己而直接與被告乙○○購買毒品，由此可證，被告丙○○並沒有在販賣毒品，僅純粹是幫黃志明代為聯絡？代為「調貨」，難謂被告甲○○、丙○○與販賣毒品之乙○○有犯意聯絡及行分擔，足證被告甲○○、丙○○辯稱無「營利意圖」及「販賣或幫助販賣之故意」應屬可採。復查證人黃志明購買第二級毒品安非他命或係供伊自己施用，惟是否有幫助施用犯行亦未經起訴，且黃志明從並未因施用毒品而移送，故被告等是否涉有「幫助施用」自非本院審理範圍。
五、原審未予詳加審查，遽為被告甲○○、丙○○有與乙○○共同販賣第二級毒品之判決，尚有未洽，被告甲○○、丙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○、丙○○部分予以撤銷改判，為被告甲○○、丙○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項、修正後刑法第2條第1項第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國97年10月15日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
被告甲○○、丙○○不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國97年10月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。