裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4876號刑事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4876號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北監獄臺北分監上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3512號，中華民國97年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第5391號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有多次侵占案件前科，其前於㈠民國92年間因竊盜案件，經原法院於同年9月1日以92年度簡字第2182號判處拘役50日，復經原法院於同年12月31日以92年度簡上字第353號撤銷原判決，改判處有期徒刑3月，93年3月15日確定，㈡又於93年間因詐欺案件，經原法院於93年3月12日以92年度易字第2511號判處有期徒刑1年，經本院於93年6月17日以93年度上易字第682號撤銷原判決，改判處有期徒刑7月，於93年7月14日確定，㈢於93年間因竊盜案件，經原法院於93年3月8日以93年度簡字第762號判處有期徒刑5月，於93年5月10日確定，3案更定其刑為有期徒刑1年1月，接續執行，於94年2月28日因縮短刑期執行完畢，㈣於94年間因竊盜案件，經原法院於94年9月7日以94年度簡字第4064號判處有期徒刑4月，於94年11月14日確定，㈤於95年間因竊盜案件，經原法院於95年3月8日以95年度簡字第1254號判處有期徒刑6月，於95年4月6日確定，經減刑為有期徒刑3月，㈣、㈤2案接續執行於96年8月20日因縮短刑期執行期滿，㈥於95年間因施用毒品案件，經原法院於95年2月28日以95年度毒聲字第
233號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原法院於95年3月28日以95年度毒聲字第614號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於96年1月15日停止戒治（接續前述有期徒刑之執行，起訴書誤載為釋放），於96年3月27日戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於
96年1月17日以96年度戒毒偵字第35號為不起訴處分確定，㈦於96年間因違反毒品危害防制條例施用第一級毒品罪，經原法院於97年3月28日以97年度訴字第424號判處有期徒刑10月，經本院於97年5月30日以97年度上訴字第1980號駁回上訴確定，㈧於97年間因竊盜案件，經原法院於97年2月27日以97年度簡字第930號判處有期徒刑4月，於97年4月11日確定，㈨於97年間因違反毒品危害防制條例施用第一級毒品案件，經原法院於97年6月16日以97年度訴字第1041號判處有期徒刑8月，於97年7月4日確定，㈩於97年間因違反毒品危害防制條例施用第一級毒品案件，經原法院於97年6月18日以97年度訴字第2146號判處有期徒刑1年，於97年8月11日確定，末3案現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中。詎其不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯意，於97年6月14日晚間8時許，在臺北縣三重市○○街○○○號3樓其住處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合後，以注射針筒將毒品注射入體內之方式，施用前述毒品，嗣同月17日下午2時20分許，在臺北縣三重市○○街○○○號前，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.302公克，淨重0.102公克，取樣0.002公克鑑定，檢出Heroin、6-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine成分，驗餘淨重0.1公克）；又於同月19日上午某時，在前址以上開方法施用前述毒品，繼於同月21日下午6時30分許，在臺北縣蘆洲市○○街○○號前，因涉嫌竊盜案件（另行提起公訴），經警查獲而查悉。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局及臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告於原審審理時坦承前揭犯罪事實不諱，又其於97年
6月17日下午2時20分許，為警查獲後，於同日下午3時32分許，經警採集其尿液檢體，送由臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，復經氣相層析質譜儀法確認，亦有嗎啡（28040ng/ml）、可待因（2620ng/ml）、安非他命（506ng/ml）、甲基安非他命（4904ng/ml）等陽性反應，有該公司97年7月4日濫用藥物檢驗報告附卷得佐，扣案之白色粉末1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，毛重0.302公克，淨重0.102公克，取樣0.002公克鑑定，檢出Heroin、6-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine成分，驗餘淨重0.1公克，有該中心同年7月7日航藥鑑字第0973389號鑑定書在卷可證；另其於同年6月21日下午6時30分許，經警查獲後，於翌日上午10時10分許，警方採集其尿液檢體，送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，復經氣相層析質譜儀法確認，亦有嗎啡（16962ng/ml）、可待因（707ng/ml）、安非他命（866ng/ml）、甲基安非他命（3559ng/ml）等陽性反應，有該公司97年6月23日濫用藥物檢驗報告存卷得憑。按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢1字第8114885號函述綦詳；又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢1字第001156號函可按。查目前之尿液檢體毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀法最為精確，並可排除服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，再參諸海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明無誤，且觀以目前一般常見施用之第一級毒品為海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者，足徵被告施用之第一級毒品應為海洛因，堪為認定。茲本件被告尿液檢體經以氣相層析質譜儀法確認，鑑出被告尿液確有嗎啡及甲基安非他命等陽性反應，是可確信被告於採集尿液檢體前約分別於26小時、96小時內扣除為警查獲後被告不可能施用毒品期間內之某時，確曾施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。承上所述，被告之前揭自白，應合於事實。
二、查被告前於95年間因施用毒品案件，經原審法院於95年2月
28日以95年度毒聲字第233號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院於95年3月28日以95年度毒聲字第614號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於96年1月15日停止戒治，接續前述有期徒刑之執行，於96年3月27日戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年1月17日以96年度戒毒偵字第35號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可徵。綜上所見，本件被告施用前述毒品之犯行，事證業臻明確，均堪認定，應依法論科。
三、核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；又其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，則犯同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命，衡情，亦應有持有該毒品之行為，惟此持有之低度行為，當與其持有第一級毒品海洛因之行為，各為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等高度行為所吸收，均不另論罪。其前後2次施用毒品行為，分別係以一行為同時觸犯前述2罪名，故皆為想像競合犯，各應依刑法55條前段規定，從一情節較重之施用第一級毒品罪處斷。惟其前後2次施用毒品犯行，乃犯意個別，且行為互殊，是應予分論併罰。查被告曾於92年間因竊盜案件，經原法院於同年9月1日以92年度簡字第2182號判處拘役50日，復經原法院於同年12月31日以92年度簡上字第
353號撤銷原判決，改判處有期徒刑3月，於93年3月15日確定，又於93年間因詐欺案件，經原法院於93年3月12日以92年度易字第2511號判處有期徒刑1年，經本院於93年6月17日以93年度上易字第682號撤銷原判決，改判處有期徒刑7月，於93年7月14日確定，復於93年間因竊盜案件，經原法院於
93年3月8日以93年度簡字第762號判處有期徒刑5月，於93年5月10日確定，3案更定其刑為有期徒刑1年1月，接續執行，於94年2月28日因縮短刑期執行完畢，另於94年間因竊盜案件，經原法院於94年9月7日以94年度簡字第4064號判處有期徒刑4月，於94年11月14日確定，再於95年間因竊盜案件，經原法院於95年3月8日以95年度簡字第1254號判處有期徒刑6月，於95年4月6日確定，經減刑為有期徒刑3月，末
2案接續執行於96年8月20日因縮短刑期執行期滿，亦有上揭被告前案紀錄表在卷可徵，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項，第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告素行欠佳，戒除毒癮意志薄弱，未誠心悛悔，恣意濫用藥品，行為甚為可訾，兼衡被告犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑九月、九月，並定應執行有期徒刑一年四月。另扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重
0.302公克，淨重0.102公克，取樣0.002公克鑑定，驗餘淨重0.1公克），為被告所有，且係供其犯本件之罪所用乙節，並據被告供明在卷，是其毒品部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，其包裝袋，則應依刑法第38條第1項第2款規定，予以諭知沒收。其認事用法核無違誤。上訴意旨辯稱其第一次施用毒品非6月14日晚間，應係6月17日左右云云，惟此與其原審自白已有不符，應係事後鑑定毒品反應，不超過96小時，乃改口辯稱在6月17日施用，顯係事後飾卸之詞，自不足採，其上訴顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國97年12月30日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊貴志法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國97年12月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。