裁判字號：臺灣彰化地方法院109年訴字第684號刑事判決
裁判日期：民國109年08月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決109年度訴字第684號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告鄭明彥指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6637號），本院判決如下：
主文鄭明彥販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之IPHONE廠牌手機（序號：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之IPHONE廠牌手機（序號：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年參月；沒收部分併執行之。
事實
一、鄭明彥（綽號： 鄭皮 ）明知 愷他 命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其持用扣案之IPHONE廠牌（序號：000000000000000號）、門號0000000000號行動電話中之通話軟體「Messenge
r」作為聯絡工具與 張育晟 聯繫，先後於（一）民國109年
2月29日約19、20時許，在彰化縣○○鎮○○街之「北斗河濱公園」，以一手交錢一手交貨方式，由鄭明彥將愷他命2小包（每包重量各約0.8公克）賣給張育晟，且當場收取對價新臺幣（下同）3,000元。（二）109年3月23日12時許，在上述「北斗河濱公園」，又以同上方式，由鄭明彥將愷他命2小包（每包重量各約0.8公克）賣給張育晟，且當場收取對價3,000元。嗣於109年6月2日下午2時許，為警持本院所核發之搜索票，至鄭明彥位於彰化縣○○鄉○○村○○路57住處執行搜索，扣得IPHONE廠牌手機2支（門號均為0000000000號，序號分別為000000000000000號、000000000000000號【扣案時已停話】），因而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告鄭明彥迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（偵卷第19頁、第180頁；本院卷第107至108頁、第123頁、第127至129頁），復經證人即購毒者張育晟於警詢、偵訊中證述綦詳（見偵卷第101頁、第188頁；本院卷第37頁），並有張育晟與「鄭皮」於FacebookMessenger對話紀錄翻拍照片（見偵卷第44頁）、鄭皮使用之Facetime帳號資料（見偵卷第45頁）、彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表2件（被告指認張育晟、張育晟指認被告）（見偵卷第23至28頁、第103至108頁）、本院搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第139至143頁）、搜索現場照片4張（見偵卷第
147頁）、扣案物照片1張（見偵卷第149頁）、彰化縣警察局109年7月14日彰警字第1090050925號函文所檢附之張育晟警詢筆錄2份及FacebookMessenger訊息翻拍照片33張（見本院卷第21至67頁）、扣案物照片2張（見本院卷第97頁）等件在卷可稽；並有扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（內含0000000000門號SIM卡1張，序號：000000000000000【扣案時已停話】）可資佐證。足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。經查，本件被告 邱德洋 與被告劉定聖並非至親，且該次毒品交易乃有償行為，又係在特定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無承擔高度風險並耗費時力聯繫、奔走之理，參以被告鄭明彥於偵訊及本院審理供承：每次交易每公克賺取0.2公克之愷他命等語（見偵卷第180頁；本院卷第128至129頁），已足認其有自毒品價差獲取不法利益之營利意圖甚明。
三、本案此部分事證已臻明確，被告鄭明彥上開犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、被告鄭明彥行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並自同年
7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定為：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。
可知修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定，將罰金從得併科700萬元提高至1,000萬元；第17條第2項則從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑。準此，經新舊法比較結果，修正後之規定均未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條之規定論處，合先敘明。
二、按愷他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，禁止非法持有、販賣。是核被告鄭明彥所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
三、被告就犯罪事實欄所示之販賣第三級毒品2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重減輕事由：
（一）被告所為前開販賣第三級毒品犯行，均已於偵查中及本院審理時坦承不諱，詳如前述，故應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（二）按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件（最高法院105年度臺上字第1912號判決參照）。經查，被告鄭明彥遭查獲後，於109年6月3日警詢中均供稱其販賣第三級愷他命毒品及毒品咖啡包之來源為張育晟，另毒品咖啡包之來源尚有 陳伯村 、 劉庭佑 2人等語（見偵卷第17至18頁、第57至61頁）。
惟張育晟部分，其於被告尚未供出為其毒品上游前，即因涉嫌違反毒品危害防制條例案件（即販毒案件）而為警聲請通訊監察其所持用之0000000000號行動電話，此有證人張育晟109年6月3日警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第81至
102頁），是證人張育晟之販賣毒品案件並非因被告之供出因而查獲。另被告所供出之毒品上游陳伯村、劉庭佑等
2人，被告所供述陳伯村、劉庭佑所販賣予其為毒品咖啡包，與被告本件所販賣第三級毒品愷他命之來源無涉，況經本院依職權函詢臺灣彰化地方檢察署及彰化縣警察局之結果，其等均表示：關於鄭明彥之毒品上手尚仍調查中，目前未因而查獲等語，此有臺灣彰化地方檢察署109年7月17日彰檢錫秋109偵6637字第1099026498號函文及彰化縣警察局109年8月4日彰警刑字第1090056887號函文各
1份在卷可稽（見本院卷第71頁、第115頁），堪認並未因被告鄭明彥之供述而查獲其他正犯或共犯，核無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，附此說明。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院88年度臺上字第6683號判決、100年度臺上字第744號判決意旨參照）。經查，被告鄭明彥時值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為賺取部分毒品施用，甘願鋌而走險從事販賣毒品，戕害購毒者身心健康，助長毒品流竄，對社會秩序危害非輕，且查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，故無刑法第59條酌減其刑之適用餘地，併此敘明。
（四）爰審酌被告均正值青壯，不思以正途賺取所需，竟為謀取不法利益，明知持有、販賣愷他命乃我國法制嚴格查禁之行為，且毒品殘害施用者身心健康甚鉅，仍漠視法紀，2次販售愷他命牟取私利，不僅助長他人施用毒品之惡行，亦使毒品於社會中流竄，破壞社會治安與善良秩序匪淺，且無視政府反毒政策；復衡以被告各次販賣毒品之數量與金額尚非低微，販賣對象1人，所為應予非難；惟念及被告犯後於警詢、偵訊及本院審理時均坦認犯行，正是己非，已見悔悟，態度良好，兼衡其等犯罪之動機及目的係為從中獲取部分愷他命施用，每千元之愷他命僅獲取其中0.
2公克供己施用、獲利非高，並無其他前科，素行尚稱良好，暨被告鄭明彥於本院審理時自陳其高職畢業，已婚、無子女，目前於力鋒企業社擔任人力派遣員，月薪約2萬餘元，家中尚須扶養爺爺、弟弟、太太、經濟狀況勉持等語（本院卷第129頁）之智識程度、經濟、家庭生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別定其等應執行之刑如主文所示。
（五）另辯護人雖為被告辯護稱：被告於本案偵審過程中均坦承犯罪，且其今年2月剛結婚，正常家庭生活才正要開始，如入監服刑，對被告及其家庭將產生重大影響，請鈞院考量依刑法第59條之規定，給予被告酌減其刑並予以緩刑之機會等語。本院業已考量被告在客觀上並無足以引起一般人同情而顯然可憫之處，而無刑法第59條酌減其刑之適用餘地，已如前述，且被告所犯販賣第三級毒品之犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其最輕本刑為有期徒刑3年6月，並不符合緩刑之規定，是被告之辯護人上開所請，自難允准，附此敘明。
肆、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108年度臺上字第2266號判決意旨參照）。本件扣案之IPHONE廠牌手機1支（門號0000000000號，序號000000000000000號【扣案時已停話】），係被告供本案販賣第三級毒品做為聯絡使用乙節，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第126至128頁），且有Messenger對話內容翻拍照片1份附卷可參（見偵卷第44頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
經查，被告鄭明彥就犯罪事實（一）、（二）所示之販賣毒品金額均為3,000元，且已實際收取價金乙節，業經本院認定如前，核屬其犯罪所得無訛。從而，被告鄭明彥之犯罪所得合計6,000元【計算式：3,000+3,000】，縱未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
（三）至扣案之另一支IPHONE廠牌手機（門號0000000000號，序號分別為000000000000000號），雖為被告所有，惟與本案販賣毒品無涉，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、修正前第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官廖偉志到庭執行職務。
中華民國109年8月27日
刑事第三庭審判長法官黃齡玉
法官林慧欣法官李欣恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年8月27日
書記官林明俊