裁判字號：臺灣新竹地方法院107年訴字第933號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決107年度訴字第933號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告黃文驃指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第698號）及移送併辦（107年度偵字第10947號），本院判決如下︰
主文黃文驃犯如附表宣告主刑欄所示之罪，各處如附表宣告主刑欄所示之主刑。應執行有期徒刑拾年。
未扣案之門號0000000000號、0000000000號暨搭配手機、犯罪所得新臺幣參萬參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃文驃明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟基於販賣海洛因及甲基安非他命以牟利、轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而為以下犯行：
㈠於附表編號1、2所示之時間、地點，以其所有之門號0000000000號SIM卡暨搭配手機（下稱0970門號）為聯絡工具，藉由附表編號1、2犯罪事實欄所示之方式，分別將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命出售予 張保 文。
㈡於附表編號3至9所示之時間、地點，以其所有之門號0000000000號SIM卡暨搭配手機（下稱0903門號）做為聯絡工具，藉由附表編號3至9犯罪事實欄所示之方法，分別將第二級毒品甲基安非他命出售予 鄧家宏 、 呂紹孜 、 范曉倪 。
㈢於附表編號10所示之時間、地點，以其所有0903門號做為聯絡工具，藉由附表編號10犯罪事實欄所示之方法將第一級毒品無償轉讓予 林育德 。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告黃文驃歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白陳述，查無出於不正方法之情，其自白既出於任意性，且與事實相符，自得作為證據。
二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告及辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷第75頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項，應認有證據能力。
三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164、165條規定踐行調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力均不爭執，是堪認有證據能力。
貳、實體方面－事實認定
一、訊據被告對於事實欄一㈠前揭2次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、事實欄一㈡7次販賣第二級毒品甲基安非他命、事實欄一㈢1次轉讓第一級毒品海洛因之犯行於警詢、偵查及本院審理程序中均坦承不諱（107年度偵字第10947號卷【下稱偵卷】8-15頁；107年度偵緝字第69
8號卷【下稱偵緝卷】第3-4、26-26頁背面；本院卷第73、100-101頁），並有證人 張保文 、鄧家宏、呂紹孜、林育德、目睹被告與呂紹孜及范曉倪交易毒品之A1證述可證（見偵卷第14-16、19-22、23-25、26-27、28-33頁；106年度他字第3060號卷【下稱他3060號卷】第52、74-75、135-136、144-144頁背面），復有被告住處照片、本案相關所有通訊監察譯文在卷可參（見他卷3060號卷第47-48頁；
106年度他字第3212號卷第8-16頁），是事實欄一㈠至㈢之犯行，至堪認定。
二、非法販賣甲基安非他命、海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命、海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命、海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。被告苟非有利可圖，豈會甘冒刑之風險為販賣毒品犯行？況被告於偵查中坦認：我在交貨時會從交貨的毒品拿一點出來自己施用等語（見偵緝卷第26頁），是以被告確於每次交易時以量差方式從中牟取利潤，並獲取供自己施用之毒品之意圖及事實，故而，事實欄一㈠㈡販賣第一級、第二級毒品部分，被告確有營利意圖。
三、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。
參、實體方面─論罪科刑
一、核被告於事實欄一㈠所為均係違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品、第4條第2項販賣第二級毒品之罪，被告以一行為觸犯上開二罪，屬想像競合，應依照刑法第55條從重論以販賣第一級毒品罪；事實欄一㈡所為均係違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪；事實欄一㈢則係違反毒品危害防制條例第8條第1項之罪。。被告前揭因販賣、轉讓而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均不另論罪。被告前揭販賣第一級毒品2次、販賣第二級毒品7次、轉讓第一級毒品1次，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
二、被告於104年度因竊盜案件，經本院104年度審易字第22號判決判處有期徒刑7月，並於104年10月27日執行完畢，被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，依照刑法第47條第1項之規定，均屬累犯，應加重本刑至2分之1。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，釋字第775號解釋文足資參照。查被告事實欄一㈠部分係違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品，最低本刑為無期徒刑，依照刑法第65條第1項，無期徒刑已不得加重，另此二次販賣第一級毒品犯行業已依照刑法第59條減輕其刑（詳如後述），當無解釋文所指過度處罰之疑慮，仍可完全適用刑法第47條第1項之規定，惟死刑、無期徒刑部分不得加重。至事實欄一㈡㈢部分，細譯被告前案紀錄，其固有竊盜、施用毒品等犯行，然查無販賣、轉讓毒品之前科，且其陳稱：我和鄧家宏、呂紹孜、范曉倪、林育德都是吸毒的朋友，他們是拿錢給我叫他們買毒品，我只有賺自己要施用的量等語（見本院卷第
101頁），可見被告並非以販賣毒品維生，販賣毒品規模與中盤、大盤商自有相當差異，無償轉讓第一級毒品犯行則屬臨時支應缺毒施用之友人，惡性尚非重大，就事實欄一㈡㈢如適用刑法第47條第1項加重最輕本刑，恐有過份處罰之情，故不予加重最輕本刑。
三、被告就事實欄一㈠至㈢販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，迭於偵查及本院審理中自白全數犯行不諱，業經本院認明如前，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就所犯各罪減輕其刑。
四、再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者而言。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，係處「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就事實欄一㈠2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，交易對象僅有張保文，然交易金額非鉅，與一般中大盤毒梟之交易金額相較之下，其獲利尚微，販出之海洛因數量亦非甚多；雖被告已有前述毒品危害防制條例第17條第2項之刑之減輕規定之適用，惟若逕以判處被告經刑之減輕規定調整後最低之刑即有期徒刑15年以上，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，仍依刑法第59條之規定酌減其刑。辯護人固請求就事實欄一㈡販賣第二級毒品部分亦依照刑法第59條酌減其刑，惟被告依據毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑3年6月，並無科以最低度刑猶嫌過重而在客觀情狀可憫恕之處，是無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
五、事實欄一㈠既有前揭所示加重、減輕之規定適用，應依照刑法第第70條、第71條第1項先加後遞減之。
六、爰審酌被告前揭販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓第一級之罪行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者、受轉讓者沉迷於毒癮而無法自拔，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，然念及被告尚能坦承犯行之犯後態度，且販賣、轉讓毒品數量、販賣金額並非甚高等犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機、各次販賣數量、金額、被告自承教育程度為國中畢業，未婚、無子女、案發時擔任水電工，入監前與父母兄弟同住等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑。
七、按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌前開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，最高法院97年度臺上字第2017號判決意旨參照。查被告所犯販賣第一級毒品罪共2罪、販賣第二級毒品共7罪，雖均不構成集合犯或接續犯，但被告係在106年7月至同年12月間為之，犯罪時間相當集中，且不乏與同一對象數度交易之情形，足認數罪對法益侵害之加重效應輕微，從而就本案整體犯罪之非難評價等項予以綜合判斷，暨刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，本院因認本案被告就事實欄一㈠至㈢之應執行刑以有期徒刑10年為適當。
八、至被告固於偵查中陳稱：我都是跟 彭文進 、 楊志淇 調毒品，警察有去找他們等語（見偵緝卷第26頁），然經本院向承辦員警確認有無查獲本件上游，其等均表示未能查獲彭文進、楊志淇販賣毒品予被告之情事，此有公務電話記錄在卷可參（見本院卷第88-1、88-2頁），本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，附此敘明。
肆、沒收之說明
一、至未扣案之0970、0903門號係被告所持用分別聯繫事實欄一㈠至㈢犯行之用，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依照刑法第38條第4項追徵其價額。
二、未扣案之被告於事實欄一㈠至㈡各次販賣第一級、第二級毒品所得，當屬犯罪所得，依照前揭說明，爰依刑法第38條之
1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
伍、檢察官以107年度偵字第10947號移送併案審理部分與事實欄一㈠至㈢所示犯行為同一案件，本院應併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮提起公訴、移送併辦，檢察官林鳳師到庭執行職務。
中華民國108年2月27日
刑事第五庭審判長法官黃美盈
法官蔡玉琪法官林涵雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年3月5日
書記官陳紀語附表：
┌──┬─────┬─────┬────┬──────────┬──────────┐│編號│起訴書附表│時間│地點│犯罪事實│宣告主刑│││編號│││││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│1│1│106年7月12│新竹縣北│黃文驃基於販賣第一、│黃文驃販賣第一級毒品││││日3時30分│埔鄉公所│二級毒品海洛因及甲基│，累犯，處有期徒刑柒││││許│旁之道路│安非他命以牟利之犯意│年捌月。││││││，於前揭時間、地點，│││││││以新臺幣（下同）7000│││││││元販賣1.8公克海洛因│││││││及以7000元販賣17.5公│││││││克甲基安非他命予張保│││││││文，購毒款項業已付清│││││││。││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│2│2│106年7月15│新竹縣北│黃文驃基於販賣第一、│黃文驃販賣第一級毒品││││日3時30分│埔鄉公所│二級毒品海洛因及甲基│，累犯，處有期徒刑柒││││許│旁之道路│安非他命以牟利之犯意│年捌月。││││││，於前揭時間、地點，│││││││以7000元販賣1.8公克│││││││海洛因及以7000元販賣│││││││17.5公克甲基安非他命│││││││予張保文（此次購毒款│││││││項均尚未交付）。││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│3│3│106年10月│新竹縣竹│黃文驃基於販賣第二級│黃文驃販賣第二級毒品││││26日10時許│東鎮康莊│毒品甲基安非他命以牟│，累犯，處有期徒刑參│││││街26巷29│利之犯意，於前揭時間│年陸月。│││││號之黃文│、地點，以1000元販賣││││││驃住處│0.5公克甲基安非他命│││││││予鄧家宏。││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│4│4│106年10月│前開住處│黃文驃基於販賣第二級│黃文驃販賣第二級毒品││││28日6時30││毒品甲基安非他命以牟│，累犯，處有期徒刑參││││分許││利之犯意，於前揭時間│年陸月。││││││、地點，以1000元販賣│││││││0.5公克甲基安非他命│││││││予鄧家宏。││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│5│5│106年11月3│新竹縣北│黃文驃基於販賣第二級│黃文驃販賣第二級毒品││││日21時40分│埔鄉水│毒品甲基安非他命以牟│，累犯，處有期徒刑參││││許│村5鄰15│利之犯意，於前揭時間│年柒月。│││││號工寮│、地點，以5000元販賣│││││││4公克甲基安非他命予│││││││呂紹孜。││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│6│7│106年11月│新竹縣竹│黃文驃基於販賣第二級│黃文驃販賣第二級毒品││││16日14時38│東鎮竹東│毒品甲基安非他命以牟│，累犯，處有期徒刑參││││分許│國中後門│利之犯意，於前揭時間│年陸月。│││││附近之黃│、地點，以2000元販賣││││││文驃友人│1公克甲基安非他命予││││││住處│呂紹孜、范曉倪。││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│7│8│106年11月│新竹縣北│黃文驃基於販賣第二級│黃文驃販賣第二級毒品││││21日13時15│埔鎮犁頭│毒品甲基安非他命以牟│，累犯，處有期徒刑參││││分許│山呂紹孜│利之犯意，於前揭時間│年柒月。│││││經營之二│、地點，以5000元販賣││││││手家具行│4公克甲基安非他命予│││││││呂紹孜。││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│8│9│106年12月│呂紹孜位│黃文驃基於販賣第二級│黃文驃販賣第二級毒品││││15日11時5│於新竹縣│毒品甲基安非他命以牟│，累犯，處有期徒刑參││││分許│新埔鎮仁│利之犯意，於前揭時間│年陸月。│││││屋一街22│、地點，以3,500元販││││││巷3號附│賣2公克甲基安非他命││││││近之路口│予呂紹孜。││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│9│10│106年12月│新竹縣北│黃文驃基於販賣第二級│黃文驃販賣第二級毒品││││24日3時45│埔鄉水│毒品甲基安非他命以牟│，累犯，處有期徒刑參││││分許│村5鄰15│利之犯意，於前揭時間│年陸月。│││││號工寮│、地點，以1,500元販│││││││賣0.8公克甲基安非他│││││││命予呂紹孜。││├──┼─────┼─────┼────┼──────────┼──────────┤│10│6│106年11月8│上開工寮│黃文驃基於轉讓第一級│黃文驃轉讓第一級毒品││││日9時35分││毒品海洛因之犯意，於│，累犯，處有期徒刑柒││││許││前揭時間、地點，無償│月。││││││轉讓數量不詳之海洛因│││││││予林育德施用。││└──┴─────┴─────┴────┴──────────┴──────────┘