裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2374號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2374號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李翊圻指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1338號，中華民國106年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第29164號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李翊圻未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍貳支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、金屬槍管共參支沒收。
事實
一、李翊圻明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及槍砲之主要組成零件，均係政府管制之違禁物，不得無故持有，竟基於持有具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件之犯意，於民國105年7月25日，以電腦連上網際網路並進入露天拍賣網站，向真實姓名年籍不詳之成年網友，購買如附表1所示之可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、如附表編號2所示之具有殺傷力之非制式子彈共
6顆、如附表編號3所示之金屬槍管共3枝，而無故持有之。嗣經警於105年9月28日18時許，在新北市○○區○○○路○○○號4樓407室李翊圻之居所進行搜索而查獲，並扣得上開如附表編號1、2、3所示之槍枝、子彈及槍管等物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據及物證等證據），被告、辯護人、檢察官於原審、及辯護人、檢察官於本院審理時，對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見原審卷第70頁、第89頁至第90頁反面，本院卷第87至88頁、119至121頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，迭據上訴人即被告李翊圻於偵查、原審準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第129至131頁、原審卷第69頁反面、第91頁），並有如附表編號1至3所示之扣案物扣案可憑，及新北市政府警察局蘆洲分局105年9月28日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片9張等附卷可稽（見偵卷第46至49頁、第71至74頁）。前揭扣案如附表所示之槍枝、子彈以及槍管，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果如下：（一）送鑑手槍部分（如附表編號1所示）：1.送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，不含彈匣），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；2.送鑑手槍1枝（槍枝編號0000000000號，不含彈匣），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；（二）送鑑子彈部分（如附表編號2所示）：送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；（三）送鑑槍管部分（如附表編號3所示）：送鑑槍管3枝均係改造金屬槍管（車通阻鐵）；而上開槍管復經函請內政部審認均屬公告之槍砲主要組成零件。有內政部警政署刑事警察局105年10月14日刑鑑字第1050092140號鑑定書、內政部105年11月9日內授警字第1050873111號函、內政部警政署刑事警察局106年3月16日刑鑑字第1060018440號鑑定書附卷可稽（見偵卷第135至144頁、第148至149頁、原審卷第76頁），足徵被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑、沒收及撤銷改判之理由：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4項未經許可持有槍枝主要組成零件罪。被告同時持有上開具殺傷力之改造槍枝2支、具有殺傷力之非制式子彈6顆、槍枝主要組成零件之金屬槍管3枝，僅分別侵害個別之非法持有槍枝、子彈、槍砲之主要組成零件之所欲保護之法益，雖其持有複數之槍枝、子彈及金屬槍管，仍均分別屬單純一罪。被告以一持有行為，同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
（二）被告前於101年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第2196號判決判處有期徒刑3月確定，於102年7月19日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第48至52頁），被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認被告尚有可憫恕之處，依刑法第59條規定減輕其刑。然按，量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、51年台上字第899號判例意旨參照）。原判決固以「被告李翊圻非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈以及金屬槍管之犯行固值非難。然非法持有改造槍枝係法定本刑有期徒刑3年以上之罪，罪刑甚重，且同為非法持有改造槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，自應依被告客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之情形，以符合罪刑相當原則。查被告係因出於好奇、對槍枝之興趣而上網購買本件槍枝、子彈以及金屬槍管。又其持有本案槍、彈以及槍管之時間不長，亦無證據證明其持以從事其他犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，復衡酌案發後其均已坦承犯行，觀諸其犯罪具體情節，依前揭累犯規定加重其刑後，縱科以最低刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑」等語，認被告情輕法重，尚有可憫恕之處，而辯護人之辯護意旨亦稱：刑法第59條量刑依據不排除同法第57條的適用，被告學歷只有國中，智識程度不高，不知道持有槍彈是屬於3年以上重罪云云，惟被告明知扣案如附表所示槍、彈均具有殺傷力，且屬長年以來政府嚴查且法律明文禁止持有之違禁物，竟仍上網購買而持有之，且於持有該時已年滿24歲，理應具有相當社會經驗，當可慮及行為後果之嚴重性，又其持有期間雖未用於其他犯罪行為，然此乃係其有無另涉他案之問題，實無從據為情堪憫恕之事由，此外，被告持有如附表所示槍、彈時間2月有餘，對社會治安潛在危害性不可謂不大，綜觀其持有之緣由，未見其客觀上有何基於特殊之原因與環境而有情堪憫恕之處，所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，無從認定被告持有如附表所示槍、彈之舉確可憫恕而予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，原審僅以被告出於好奇、對槍枝之興趣而而上網購買本件槍枝、子彈以及金屬槍管，衡情尚有可憫恕之處，依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當，辯護人上開辯詞，亦非可採。被告提起上訴認原審判處有期徒刑2年之判決太重，雖無理由，然檢察官以原判決適用刑法第59條不當為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
（四）爰審酌具有殺傷力之改造手槍、子彈、槍枝主要組成零件均係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純之持有，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告無視禁令，未經許可持有前揭違禁物，為警查獲後始終坦承犯行，兼衡其國中畢業之教育智識程度、從事水電工、經濟狀況為勉持、家庭狀況為已婚、妻子有孕（見偵卷第8頁、原審卷第91頁、本院卷第122頁）、本案持有槍、彈之數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑及併科罰金刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。又本件係因檢察官提起上訴有理由及原審判決因適用法條不當而撤銷原審判決，自無刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則之適用，自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。
（五）本件扣案如附表編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）及附表編號3所示之槍枝主要組成零件之金屬槍管共3枝，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至附表編號2所示之子彈共6顆，既均經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，失其違禁物性質，爰均不諭知沒收。
三、被告於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條第1項後段、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱舒婕提起公訴，檢察官王江濱提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國106年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬──┬────────────────┐│編號│物品名稱│數量│鑑定結果││││││├──┼───────────┼──┼────────────────┤│1│改造手槍│2支│（槍枝管制編號0000000000號）│││（槍枝管制編號00000000││認係改造手槍，由仿半自動手槍製造│││37號、0000000000號）││之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，│││││擊發功能正常，可供擊發適用子彈使│││││用，認具殺傷力。│││││（內政部警政署刑事警察局105年10│││││月14日刑鑑字第1050092140號鑑定書│││││，見偵卷第135至142頁，照片為影像│││││1至6）││││││││││（槍枝管制編號0000000000號）│││││認係改造手槍，由仿半自動手槍製造│││││之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，│││││擊發功能正常，可供擊發適用子彈使│││││用，認具殺傷力。│││││（內政部警政署刑事警察局105年10│││││月14日刑鑑字第1050092140號鑑定書│││││，見偵卷第135至142頁，照片為影像│││││7至12）│├──┼───────────┼──┼────────────────┤│2│具殺傷力之非制式子彈│6顆│6顆，認均係非制式子彈，由金彈殼│││││組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成│││││，經試射，均可擊發，認具殺傷力。│││││（內政部警政署刑事警察局105年10│││││月14日刑鑑字第1050092140號鑑定書│││││，見偵卷第135頁、第140頁，照片為│││││影像21至22；內政部警政署刑事警察│││││局106年3月16日刑鑑字第0000000000│││││號函，見原審卷第76頁）│├──┼───────────┼──┼────────────────┤│3│金屬槍管│3枝│「1枝，認係改造金屬槍管（車通阻│││││鐵）。」前揭物品，認屬公告之槍│││││砲主要組成零件。│││││「2枝，認均係改造金屬槍管（車通│││││阻鐵）」，前揭物品，認均屬公告│││││之槍砲主要組成零件。│││││（內政部警政署刑事警察局105年10│││││月14日刑鑑字第1050092140號鑑定書│││││，見偵卷第135至142頁，照片為影像│││││15至20；內政部105年11月9日內授警│││││字第1050873111號函，見偵卷第148│││││至149頁）│└──┴───────────┴──┴────────────────┘