臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第1264號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第1264號刑事判決

裁判日期：民國101年03月02日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第1264號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林奕呈選任辯護人黃如流律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服台灣屏東地方法院100年度易字第415號中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第10199號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對 蕭玉貞 詐欺取財（即原判決附表一編號6論罪科刑）暨定執行刑部分、對 林舜 詐欺取財（即原判決附表二編號10諭知無罪）部分，均撤銷。
林奕呈犯詐欺取財罪（即原判決附表一編號6部分），處有期徒刑貳年；又犯行使偽造私文書罪（即原判決附表二編號10所示其中新台幣300萬元部分），處有期徒刑拾月，在定金收據上偽造之「 莊金 和」署押壹枚沒收；應執行有期徒刑貳年捌月，在定金收據上偽造之「 莊金和 」署押壹枚沒收。
事實
一、林奕呈前因偽造文書案件，經原審以民國（下同）95年度訴字第46號判處有期徒刑1年2月，緩刑4年，緩刑期間付保護管束確定，於99年4月23日緩刑期滿，緩刑未經撤銷，猶不知悔改，明知自己投資失利，經濟已陷入困境，無償債能力，亦無投資房地產之資力與能力，為清償前欠之債務，竟萌借新還舊、以債養債，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於99年6至8月間，在屏東縣○○鄉○○村○○街○○○號實際由其負責經營之「 林琨隆 代書事務所」等地，向蕭玉貞佯稱其要投資房地產或借貸，可獲高額投資利潤或高額借貸利息，邀約蕭玉貞出資，以此不實之事項（實係要將騙得的錢拿去清償前欠他人之債務），對蕭玉貞施以詐術，使蕭玉貞誤信為真，而陷於錯誤，依其指示接續8次交付出資或借貸之金額予林奕呈，林奕呈總計詐得新台幣（下同）1,346萬元，林奕呈詐得上開金額作為清償其他債務後，並未代蕭玉貞投資房地產、亦未償還上開借貸之金額，即潛逃無蹤，蕭玉貞追償無門，始知受騙（以上事實即起訴書附表編號8所示、原審判決書附表一編號6所示部分）。
二、林奕呈為償還前負欠債權人林 克衛 之債務，乃另行起意，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於99年6月間，在上開代書事務所，向林舜佯稱案外人莊金和所繼承座落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地擬對外求售，為取信於林舜，並偽簽地主莊金和名字（偽造莊金和署押乙枚）及盜蓋其持有中之莊金和印章據以偽造定金收據乙紙，將之交付予林舜行使之，足生損害於莊金和，而要求林舜先支付定金300萬元，偽稱俟莊金和辦理繼承登記後，再將上開土地所有權移轉登記給林舜，以此不實之事項（實係要將騙得的錢拿去清償前欠 林克衛 之債務），對林舜施以詐術，使林舜誤信為真，依林奕呈指示，將購地款之定金300萬元以其子 林世長 名義匯入不知情（無詐欺及偽造文書等犯意聯絡）之林克衛設在新光銀行萬丹分行之帳戶內（帳號：0000000000000），林奕呈詐得上開款項作為其清償林克衛之欠款後，並未辦理上開土地之買賣過戶予林舜事宜，隨後並潛逃無蹤，林舜始知受騙。（以上事實即起訴書附表編號10所示暨原審判決書附表二編號10所示其中300萬元部分）（至於檢察官同時起訴林奕呈於上開時地，佯稱投資買賣房地產或借款等不實事項，向林舜詐得如起訴書附表編號10所示暨原審判決書附表二編號10所示其餘380萬元部分，並不構成詐欺取財罪，詳如理由欄不另為無罪諭知部分所載述）。
三、林奕呈逃匿後，經債權人多人催討債務後，自知無法躲債，於99年10月8日上午8時15分許，在上開犯罪未被有權偵查犯罪之機關發覺前，出面向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自首並接受裁判，經檢察官發交調查單位調查，而循線查悉上情。
四、案經林奕呈自首暨林舜、蕭玉貞委任 吳澄潔 律師訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、前開事實欄二被告林奕呈（下稱被告）偽簽莊金和署押、盜蓋莊金和印章、據以偽造定金收據，持向被害人林舜行使之行使偽造私文書犯行，與已經提起公訴（即被告向林舜詐得
300萬元之詐欺取財犯行）部分，有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及：
㈠按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已
起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，且有裁判上一罪關係者而言（最高法院88年度台上字第7249號判決意旨參照）。
㈡查本件被告向林舜佯稱投資買賣房地產，可以賺取高額利潤
，邀約林舜出資，而向林舜詐得300萬元之詐欺取財犯行，已經檢察官提起公訴（見起訴書犯罪事實及附表編號10所載
680萬元中之300萬元部分），且此部分之犯行，該當於刑法第339條第1項詐欺取財罪之犯罪構成要件（理由詳後述），而被告為取信於林舜，以能順利詐取上開300萬元，並偽簽莊金和署押、盜蓋莊金和印章、據以偽造定金收據乙紙，持交林舜行使之，使林舜誤信為真，陷於錯誤，而依被告指示匯款300萬元至指定之上開林克衛帳戶內，被告之行為，除犯詐欺取財罪名外，同時另觸犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪名（理由亦詳後述）。按被告係基於一個詐欺取財之目的，發為數個舉動接續進行，以實現一個詐欺之犯罪構成要件，惟其行為過程中侵害數個法益，且該當數個犯罪構成要件，係一行為觸犯數罪名，故被告所犯上開詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，為想像競合犯，有裁判上一罪之關係，被告所為上開行使偽造私文書犯行部分，起訴書犯罪事實欄及起訴書附表編號10雖均未明確記載，然與已提起公訴之事實欄二所載300萬元詐欺取財犯行部分，既有裁判上一罪之關係，此部分自為起訴效力所及，本院自得一併加予審理，合先敘明。
二、證人即林舜於警詢之陳述，無證據能力：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」；「被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2分別定有明文。㈡本件證人即被害人林舜於警詢之陳述（見發查卷第7-8頁）
，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，無證據能力，而其於警詢之陳述內容，復與嗣後其於原審具結後接受詰問時所為證述內容，大致相符（見原審卷第83-86頁），並不符上揭刑事訴訟法第159條之2傳聞證據例外規定之要件，而被告及其辯護人均爭執並否認上開證人於警詢陳述之證據能力，自應認上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人供述之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
三、末按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5分別定有明文。本判決除上開已論述認定無證據能力之證據及本判決未加引用之證人 謝張魯 、 吳再松 、 王淑惠 、林克衛、 李饒金棗 、 謝根亮 於調查人員詢問時陳述之供述證據（為被告及其辯護人主張無證據能力）等外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第45頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、右揭事實欄一所載時、地，被告明知自己投資失利，經濟已陷入困境，無償債能力，亦無投資房地產之資力與能力，為清償前欠之債務，竟萌借新還舊、以債養債，向被害人蕭玉貞佯稱其要投資房地產或借貸，可獲高額投資利潤或高額借貸利息，邀約蕭玉貞出資，以此不實之事項（實係要將騙得的錢拿去清償前欠他人之債務），對蕭玉貞施以詐術，使蕭玉貞誤信為真，而陷於錯誤，依被告之指示接續8次將出資或借貸之金額給付被告，被告總計向蕭玉貞詐得1,346萬元，被告詐得上開金額作為清償其他債務後，並未代蕭玉貞投資房地產，亦未償還上開借貸之金額等行為事實，已據被告於調查人員詢問、偵訊、原審及本院審理中供承不諱（見他字卷第2-3頁、發查卷第4-6頁、調查卷第1-2頁、偵卷第25-27頁、原審卷第23-29頁、本院卷第43、82-84頁），核與被害人蕭玉貞之指訴相符，並有被告簽發交予蕭玉貞之本票2張、林奕呈退票查詢資料及退票理由單、新光銀行萬丹分行存摺存款對帳單等附卷可稽（見調查卷第31-32、206-207、208-212、111-124頁），足徵被告上開具任意性之自白，與事實相符，堪以採信。被告係為了借新還舊、以債養債，並無實際從事投資房地產之意思及行為，竟向蕭玉貞佯稱要投資房地產或借貸，可獲高額投資利潤或高額借貸利息，邀約蕭玉貞出資，使蕭玉貞誤信為真，而陸續依被告之要求出資付款，被告詐得款項後即用來清償前欠他人之債務，被告之行為，已該當於刑法第339條第1項詐欺取財之犯罪構成要件，而成立詐欺取財罪，被告事後怕東窗事發，縱又採取借新返舊方式，再向他人騙取金額，用來返還被害人蕭玉貞部分出資或借貸之本金或訛稱係投資房地產之獲利或偽稱係借貸之利息，均無解於其先前已成立之詐欺取財犯行，被告及其辯護人以蕭玉貞已有取得部分之獲利或取回部分之本息等，主張被告無詐騙之故意，被告對蕭玉貞之行為不該當於詐欺取財罪之犯罪構成要件云云，殊不足採，本件事證明確，被告於事實欄一所載時地，對被害人蕭玉貞所為詐欺取財之犯行，堪以認定。
二、上開事實欄二所載時、地，被告為償還前負欠債權人林克衛之債務，乃於99年6月間，向被害人林舜佯稱案外人莊金和所繼承座落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地擬對外求售，為取信於林舜，並偽簽地主莊金和名字（偽造莊金和署押乙枚）及盜蓋其持有中之莊金和印章於表示收到定金之收據上，據以偽造該私文書即定金收據乙紙，將之交付予林舜行使之，而要求林舜先支付定金300萬元，偽稱俟莊金和辦理繼承登記後，再將上開土地所有權移轉登記給林舜，以此不實之事項（實係將騙得的錢拿去清償前欠林克衛之債務），對林舜施以詐術，使林舜誤信為真，依被告指示將購地之定金
300萬元以其子林世長名義匯入林克衛設在新光銀行萬丹分行之帳戶內（帳號：0000000000000），被告詐得上開300萬元作為其清償林克衛之欠款後，並未辦理上開土地之買賣及過戶予林舜等事實，已據被告於調查人員詢問、偵訊、原審及本院審理中供承不諱（見他字卷第2-3頁、發查卷第4-
6頁、調查卷第1-2頁、偵卷第25-27頁、原審卷第23-29頁、本院卷第43、82-84頁），核與證人即被害人林舜、證人林克衛於原審之證述（見原審卷第83-86、86-90頁），悉相符合，並有被告偽簽地主莊金和名字及盜蓋其持有中之莊金和印章據以偽造之定金收據乙紙、新光銀行萬丹分行存摺存款對帳單等附卷可稽（見調查卷第17、111-124頁），足徵被告上開具任意性之自白，與事實相符，被告係為償還前負欠債權人林克衛之債務，而向被害人林舜佯稱案外人莊金和所繼承之上開土地欲出售，並偽造莊金和名義之定金收據交予林舜，使林舜誤信為真，而依被告之指示支付定金，匯款300萬元至林克衛之帳戶內，被告之行為，顯已該當於刑法第339條第1項詐欺取財及刑法第216條、第210條行使偽造私文書之犯罪構成要件，被告於事實欄二所載時地，對被害人林舜所為詐欺取財、行使偽造私文書之犯行，事證已臻明確，均堪以認定。
三、論罪方面：㈠按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三
人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術，誤信為真而陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。本件被告已無資力，並無能力從事房地產之投資，且無從事房地產投資之真意，為借新還舊、以債養債，竟於事實欄一所載時地，向蕭玉貞佯稱要投資房地產或借貸，可獲高額投資利潤或高額借貸利息，邀約蕭玉貞出資，以此不實之事項對蕭玉貞施以詐術，使蕭玉貞誤信為真，而陷於錯誤，陸續依被告之要求出資交付款項予被告，被告共計詐得1,346萬元後，用來清償前欠他人之債務；另被告為償還前負欠債權人林克衛之債務，而於事實欄二所載時地，向被害人林舜佯稱案外人莊金和所繼承之上開土地欲出售，並偽造莊金和名義之定金收據交予林舜，偽稱待辦妥繼承登記後即移轉土地所有權予林舜，以此方法施用詐術，使林舜誤信為真，陷於錯誤，而依被告之指示將定金
300萬元匯至被告指定之林克衛上揭帳戶內，被告詐得上開款項係用來清償其前欠林克衛之債務，揆諸上開最高法院判例意旨之說明，被告主觀上顯有為自己不法所有之意圖，客觀上有以不實之事項，對被害人施以詐術，使被害人蕭玉貞、林舜誤信為真，而陷於錯誤，將其等所有之現金款項交付予被告或匯至被告指定之帳戶內，被告上開行為，已該當於刑法第339條第1項詐欺取財之犯罪構成要件，而成立詐欺取財罪。
㈡次按，刑法上所謂偽造署押，係指未經他人之授權或同意，
而擅自簽署他人之姓名或劃押（包括以他人之名義按捺指印之情形）者而言。而刑法第210條之偽造私文書罪，則以無製作權人，擅自以他人之名義製作內容不實之文書為其要件，偽造他人署押據以偽造私文書，偽造署押為偽造私文書之部分行為，不另論罪。又刑法上之盜用印章罪，係指單純盜用他人之印章而言；若盜用印章，而在文書上已為一定之意思表示，且具有存續性，其內容屬法律上有關係之事項者，則係犯偽造文書罪，該盜用印章為偽造文書之部分行為，亦不另論罪（最高法院91年度台上字第360號、93年度台上字第2057號判決意旨參照）。本件被告於事實欄二之時地，未經地主莊金和之同意或授權，擅自偽簽地主莊金和名字（即偽造莊金和署押行為）及盜蓋其持有中之莊金和印章（即盜用莊金和印章行為）於表示收到定金之收據上，據以偽造該私文書即莊金和書立之定金收據乙紙，並將之交付予林舜行使之，自足生損害於莊金和，被告此部分之行為，已該當於刑法第216條、第210條行使偽造私文書之犯罪構成要件，而成立行使偽造私文書罪。
㈢被告於事實欄一所載時地，對蕭玉貞佯稱要投資房地產或借
貸，可獲高額投資利潤或高額借貸利息，邀約蕭玉貞出資，以此不實之事項對蕭玉貞施以詐術，使蕭玉貞誤信為真，而陷於錯誤，陸續依被告之要求出資交付款項予被告，被告共計詐得1,346萬元之行為，核係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告佯以投資房地產可獲高額利潤或借貸可獲得高利息等不實事項，對被害人蕭玉貞施以詐術，使蕭玉貞陷於錯誤，再接續8次要求蕭玉貞出資付款，故被害人蕭玉貞
8次交付被告之多筆款項，給付之目的均係被告原所佯稱之投資房地產或借貸，被騙之原因事實相同，並非被告另行起意，另虛構其他不實事項，再對蕭玉貞施用詐術，使蕭玉貞又再次陷於錯誤而交付現金予被告之情事。被告既基於一詐欺取財之目的，對蕭玉貞施以詐術，使陷於錯誤後，而於密接之時地，接續8次要求蕭玉貞出資付款，被告上開8次之行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一詐欺取財行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，而為包括之一罪。本件不宜因被害人蕭玉貞陷於錯誤後，就同一被騙之原因，被告分8次要求被害人蕭玉貞交付款項，即強予分割，而認被告成立8次之詐欺取財罪，公訴意旨認被告陸續8次要求被害人蕭玉貞出資之行為，係8次各自獨立之詐欺取財犯行，應予分論併罰，法律見解，顯有未洽，併予指明。
㈣被告於事實欄二所載時地，向被害人林舜佯稱案外人莊金和
所繼承之上開土地欲出售，並偽簽莊金和名字、盜蓋莊金和印章、據以偽造莊金和名義之定金收據，交予林舜行使，足生損害於莊金和，並偽稱俟辦妥繼承登記後即移轉土地所有權予林舜，以此方法施用詐術，使林舜誤信為真，陷於錯誤，而依被告之指示將定金300萬元匯至被告指定之林克衛上揭帳戶內，被告詐得上開款項後即用以清償其前欠林克衛之債務等行為，核係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。又被告係基於一個詐欺取財之目的，發為數個舉動接續進行，以實現一個詐欺之犯罪構成要件，惟其行為過程中侵害數個法益，且該當數個犯罪構成要件，係一行為觸犯數罪名，故被告所犯上開詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，為想像競合犯，有裁判上一罪之關係，被告所為上開行使偽造私文書犯行部分，起訴書犯罪事實欄及起訴書附表編號10雖均未明確記載，然與已提起公訴之事實欄二所載300萬元詐欺取財犯行部分，既有裁判上一罪之關係，此部分自為起訴效力所及，本院自得一併加予審理。被告偽造莊金和署押及盜用莊金和印章之行為，均係其偽造定金收據即私文書之部分行為，均不另成罪，被告偽造私文書而後行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪。被告係基於一個詐欺取財之目的，故其行使偽造私文書之目的，亦係為詐取林舜之300萬元，其為實現一個詐欺之目的，惟其行為過程中侵害數個法益，且該當數個犯罪構成要件，係一行為觸犯數罪名，故被告對林舜所犯詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告對蕭玉貞所犯詐欺取財罪及對林舜所犯行使偽造私文書罪，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，且犯意各別，行為互殊，被害人之財產法益亦不相同，應以分論併罰。
㈤末按，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有
特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。查被告在有偵查犯罪職權之機關尚未發覺其所為如事實欄一、二所載之詐欺犯行、行使偽造私文書犯行前，主動向檢察官坦承各該次之詐欺及偽造定金收據等行為事實，以上有被告於99年10月8日之偵訊筆錄及該次係其自動到台灣屏東地方法院檢察署自首之報告單紀錄等（見他字卷第1至3頁）在卷可憑，且於偵、審中均表示願接受裁判（見前揭所引註之筆錄頁碼），堪認符合自首之要件，按被告所為如事實欄一、二所載之犯行，在其向檢察官自首前，被害人尚未提出告訴，且偵查機關亦尚未得悉被告涉有上開犯罪嫌疑，足見被告所為本案之犯行，偵查犯罪之機關並無循線查獲之必然性，故其主動動案自首確有利於犯罪之偵查、追訴，對訴訟經濟及被害人之追訴、求償，確有助益，雖被告所詐取被害人之金額甚鉅，造成被害人損害重大，惟其犯後主動出面自首、坦承犯行、願意接受裁判，已顯現其有面對不法行為所生民、刑責任之負責態度，本院斟酌上開各情，認宜依刑法第62條前段規定，就被告所犯如事實欄一、二所示之犯行，均減輕其刑。
四、原判決就被告所為事實欄一所示之對蕭玉貞詐欺取財犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告緩刑期滿，不列入前科且明知已無資力，並無投資房地產及借貸付息之資力、能力及意願，竟為了借新還舊、以債養債，萌生不法意圖及詐騙之犯意，向被害人蕭玉貞佯稱要投資房地產或借貸，可獲高額投資利潤或高額借貸利息，邀約蕭玉貞出資，以此不實之事項對蕭玉貞施以詐術，使蕭玉貞誤信為真，而陷於錯誤，陸續8次依被告之要求出資交付款項予被告，被告共計向蕭玉貞詐得1,346萬元，詐得款項均用以清償其他欠債，並未用於房地產投資。被告預先謀議詐騙，騙取款項以供償還舊債之用，被告之惡性及犯罪情節，均殊屬重大，且騙得之金額高達1,346萬元，造成被害人蕭玉貞所受損害龐鉅，犯罪後既未與被害人蕭玉貞達成和解，更未積極賠償蕭玉貞所受之損害，犯罪後態度難謂良好，原審未詳加斟酌上開各情狀，僅對被告此部分之犯行，量處有期徒刑8月，殊屬過輕，罪刑顯不相當，量刑裁量權之行使，未能彰顯罰當其罪及兼顧比例與公平之原則，自有未洽。另原審就被告所為事實欄二所示之對林舜詐欺取財300萬元犯行（即起訴書附表編號10所示暨原審判決書附表二編號10所示其中詐騙
300萬元）部分，未詳予推求，即遽以諭知被告無罪之判決，顯有違誤。又被告於事實欄二所載時地，對被害人林舜行詐騙行為時，為取信於林舜，同時並偽簽地主莊金和名字、盜蓋莊金和印章、據以偽造莊金和名義之定金收據，交予林舜行使，足生損害於莊金和，使林舜誤信為真，而依被告指示將定金300萬元匯款至被告指定之林克衛上開帳戶內，被告此部分行使偽造私文書犯行，原係基於一個詐欺取財之目的，發為數個舉動接續進行，以實現一個詐欺之犯罪構成要件，惟其行為過程中侵害數個法益，且該當數個犯罪構成要件，係一行為觸犯數罪名，故被告對林舜所犯上開詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，為想像競合犯，有裁判上一罪之關係，被告所為上開行使偽造私文書犯行部分，起訴書犯罪事實欄及起訴書附表編號10雖均未明確記載，然與已提起公訴並已論罪之事實欄二所載被告對林舜詐取300萬元之詐欺取財犯行部分，既有裁判上一罪之關係，此部分自為起訴效力所及，原審漏未一併加予審理及判決，亦有未合。檢察官上訴意旨，就事實欄一部分，認原判決量刑過輕而不當，就事實欄二行使偽造私文書犯行部分，認為起訴效力所及，指摘原審未併予審理判決為不當，均有理由，自應由本院將原判決關於被告對蕭玉貞詐欺取財（即原判決附表一編號6論罪科刑）暨定執行刑部分、被告對林舜詐欺取財（即原判決附表二編號10所示其中林舜被騙新台幣300萬元諭知無罪）部分，均撤銷改判。
五、玆審酌被告為00年0月00日出生，為40歲之壯年人，受有大學畢業教育程度之人，從事代書業務（見卷附調查筆錄年籍資料可稽），有相當之學識及從事業務之經驗，竟不知自重及尊重他人財產權益，明知已無資力，並無投資房地產及借貸付息之資力、能力及意願，竟為了借新還舊、以債養債，即萌生不法意圖及詐騙之犯意，向被害人蕭玉貞、林舜等人佯稱要投資、買賣房地產或借貸，可獲高額投資利潤或高額借貸利息，邀約蕭玉貞、林舜出資，且為取信林舜，竟偽造地主莊金和簽立之定金收據，以詐騙林舜，犯罪動機，殊為可議，犯罪手段及情節，均屬重大，陸續8次指示被害人蕭玉貞出資付款，共計詐得1,346萬元，以偽造之地主莊金和定金收據，持交給林舜，使林舜誤信為真，而依被告之指示將定金300萬元匯入被告指定之第三人林克衛帳戶內，被告犯罪所生被害人財產上之損害，分別多達1,346萬元及300萬元，犯罪所生損害龐鉅，詐得款項均用以清償其前欠他人之債務，以防東窗事發，犯後未賠償上開二位被害人之損害，緩刑已滿，且起因於自己資金不足以償債，即以詐騙手段，借新還舊、以債養債，累及無辜之被害人，擴大被害人財產之損害，詐騙之犯罪動機，非關飢寒，犯罪所得達數佰萬元至千萬元以上，惡性重大，案發後雖自首坦承犯行，然尚未完全與被害人和解及賠償被害人，犯後態度尚難謂佳，及其生活狀況等一切情狀，就事實欄一、二之犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，並定如主文第二項所示之應執行之刑，以資懲儆。被告在偽造之定金收據上，偽簽地主莊金和之名字，該偽造之莊金和署押乙枚，應依刑法第219條規定，在被告所犯行使偽造私文書之罪刑項下，併宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：（即起訴書附表編號10所示暨原審判決書附表二編號10所示被告被訴對林舜騙取其餘380萬元，而為原審諭知無罪部分）㈠公訴意旨另以：被告林奕呈意圖為自己不法所有，基於詐欺
取財之犯意，明知自己無償債能力，亦無投資房地產之資力，竟於99年6月間，在屏東縣○○鄉○○村○○街○○○號其所實際負責之「林琨隆代書事務所」等地，向林舜佯稱要投資買賣房地產或借款可獲高額利潤或利息之方式以為詐術，致使林舜誤信為真，陷於錯誤，先後將230萬元、150萬元交付予被告，被告詐得該380萬元款項，因認被告上開對林舜詐得380萬元部分，亦涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢本件公訴意旨認被告林奕呈對被害人林舜涉犯有上開380萬
元之詐欺取財犯罪嫌疑，無非係以被害人林舜之指述、被告林奕呈之自首、被告於調詢及偵查中未逐一辨識而概括承認起訴書附表所列之全部詐欺犯行、本票、收據及匯款單等，為其主要論據。惟訊據被告於原審及本院行準備程序、審理時，均堅詞否認有上開對被害人林舜為380萬元之詐欺取財犯行，被告及其辯護人一致辯稱：林舜給被告的380萬元，被告有實際拿去做房地產投資，且林舜也從中獲利200萬元以上，林舜出資參與房地產投資有獲利200萬元，其才願繼續出資，並非被告施以詐術，使其陷於錯誤，被告收取林舜出資之380萬元，並無詐欺之不法所有意圖等語。
㈣經查，被告向林舜收取上開380萬元之款項後，確有用於投
資房地產，獲利後並有交付200萬元予林舜等情，已據證人林舜於原審審理時到庭具結證述：「被告有邀我出資過4、
5次的錢，（被告投資後）總計我賺得利息（潤）大概有2百萬元，我也有跟被告說不要拿那麼多（利潤），利息錢都隨便被告算。」等語（見原審卷第83-86頁）；核與被告上開辯解之內容，大致相符。被害人林舜既自承被告邀約伊出資共有4、5次，伊共收到被告給付之投資獲利200萬元，顯見林舜係基於先前投資獲利之經驗，再次受被告邀約出資時，而同意出資交付款項，應無陷於錯誤之情事，且依被害人林舜所言，被告有交付獲利給伊多達200萬元，伊還表示不要拿那麼多，是亦難認被告收取林舜之投資款380萬元後，未實際從事房地產之投資，故被告收取上開公訴意旨所指林舜交付之380萬元部分，尚難據此認定被告有對林舜施用詐術、使其陷於錯誤之行為，被告此部分之行為，核與刑法第339條第1項詐欺取財之犯罪構成要件，尚屬有間。㈤本件公訴人所舉被告對林舜涉有上揭380萬元詐欺取財罪嫌
之證據，既不足為被告有犯此部分詐欺取財罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有犯此部分詐欺取財罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指對林舜為上揭公訴意旨所指380萬元詐欺取財之犯行，揆諸前揭法條及最高法院判例意旨之說明，被告被訴涉犯此部分刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌部分，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之原則，本應為被告被訴此部分犯嫌無罪判決之諭知，然此部分與前揭已論罪科刑之被告對林舜所犯如事實欄二所示詐得300萬元之詐欺取財犯行部分，有接續犯包括一罪之實質上一罪關係，前揭事實欄二部分既已對被告論罪科刑，此部分不能證明被告犯罪，自應為「不另為無罪之諭知」，併予敘明。
㈥原審雖亦同認此部分，不能證明被告對林舜收取之380萬元
，有觸犯詐欺取財之罪名，惟原審就此部分，於原判決主文諭知無罪之判決，尚有未合，應由本院將原判決此部分撤銷，改為不另為無罪之諭知，理由詳前述。
七、本件檢察官對原審判決，僅依被害人蕭玉貞及林舜之聲請上訴，就被告對蕭玉貞詐欺取財（即原判決附表一編號6論罪科刑）部分及就被告對林舜詐欺取財（即原判決附表二編號10諭知無罪）部分，不服提起上訴，其餘原判決諭知有罪、無罪部分，均未據檢察官及被告上訴，均已確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第216條、第210條、第219條、第55條、第51條第5款、第62條前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年3月2日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
除詐期取財罪不得上訴外，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月2日
書記官邱麗莉附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。