裁判字號：最高法院106年台上字第2581號刑事判決
裁判日期：民國106年08月10日
裁判案由：違反毐品危害防制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第2581號上訴人 郭志淵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月1日第二審判決（105年度上訴字第2245號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第1548號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人郭志淵有其事實欄一所載，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑8月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於事實審已自白本件犯行），俱有卷存證據資料可資覆按。對於上訴人所辯，何以不足以採信，亦在理由內逐一指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
本件上訴意旨略稱：㈠、本件警方係違法臨檢，上訴人自願同意搜索係迫於無奈，故警方所採上訴人尿液以及車內查扣之甲基安非他命，俱屬非法取得，應依刑事訴訟法第158條之4規定予以權衡而排除其證據能力，原判決採為論罪之依據，自屬不當。㈡、警方盤查時，客觀上尚乏確切之合理懷疑上訴人有施用第一、二級毒品之犯行，從而上訴人於警詢坦承施用毒品，應有刑法第62條自首減輕其刑規定之適用，原審就上訴人有無自首減輕其刑規定之適用未予調查，遽行判決，亦屬違誤云云。
惟查：㈠、關於上訴意旨㈡指摘原審未查明本件上訴人是否符合刑法第62條自首減刑規定一節。原判決已說明本件臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所員警 林辛元 、 陳旭暉 、 陳昭元 等人於民國105年4月14日凌晨1時50分許，在臺北市○○路與羅斯福路口攔檢盤查上訴人所駕駛自小客車，並目視檢視車上物品，當場在駕駛座下方查獲扣案之第二級毒品甲基安非他命1袋，上訴人原否認該毒品為其所有，經帶同返回派出所製作筆錄，上訴人始向警員坦承該毒品為其所有等情，此有臺北市政府警察局大安分局函及所附員警職務報告在卷可查，足見警員於上訴人所駕車輛內扣得甲基安非他命1袋，已有確切之根據得為上訴人持有甲基安非他命之合理可疑，則犯罪之一部分既已先被有偵查權限之公務員發覺，縱上訴人嗣後坦認有施用毒品之犯行，亦僅屬自白，尚與刑法第62條所規定之自首要件不合。且上訴人雖曾聲請傳訊查獲本案之警員到庭作證，惟本件尚不符合自首要件，已據上述，且上訴人嗣已捨棄上開聲請，爰不為無益之調查等旨綦詳（見原判決理由貳、二之㈢）。核其所為之論述，於法尚無不合。上訴意旨猶執原審所不採納之同一辯解，指摘原判決未查明本件是否符合自首減輕其刑規定云云，無非執憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。本件上訴人於事實審法院並未主張本件被查獲係遭警方違法臨檢所致，亦未爭執其同意警方搜索暨簽署自願搜索同意書係非出於自由意志。且原審審判長於審判期日調查證據時分別提示自願搜索同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定報告，及扣案之尿液暨甲基安非他命予上訴人及其辯護人表示意見，上訴人及其辯護人均表示無意見，亦未聲請原審就此部分事實加以調查（見原審卷第110至111頁、第113頁）。上訴人待上訴本院後，其上訴意旨㈠始稱本件其被查獲係遭警方違法臨檢所致，以及伊同意警方搜索暨簽署自願搜索同意書並非出於自由意志，故警方所採取之尿液暨查扣之毒品均不得作為證據云云，核係在法律審主張新事實，而據以指摘原判決採證不當，亦非適法之第三審上訴理由。揆諸首揭規定及說明，本件上訴人對於原判決關於施用第一級毒品部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。又上開部分之上訴既為不合法，則原判決認與上開部分具有想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，其法定最重本刑為有期徒刑2年，核屬刑事訴訟法第376條第1款規定之罪，經第二審判決後，不得上訴於第三審，該部分自無從適用審判不可分原則併予審理，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年8月10日
最高法院刑事第七庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官陳宏卿法官劉興浪法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月17日