裁判字號：最高法院94年台上字第1659號刑事判決
裁判日期：民國94年03月31日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一六五九號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年一月二十五日第二審判決（九十三年度上訴字第二○八○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度速偵字第一七九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人嗣在原審否認抽取性交易費用之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。查原判決理由一說明：警方搜索，係經上訴人同意，並由上訴人帶警方人員進入現場等情，業經承辦警員周○林到庭證述屬實（見一審卷第五五頁），而上訴人對周○林此項證言並無意見（見一審卷第六三、六四頁），自不能認本件搜索有何違法云云。本院參以上訴人之選任辯護人於第一審法院民國九十三年十月六日審判期日，曾 陳明 對於本件搜索扣得之證物，證據能力部分不爭執（見一審卷第六三頁），則原判決採取該等搜索所得之物證，資為論罪基礎，依上說明，即無違證據法則。上訴意旨仍爭執警方搜索之合法性，洵非適法之第三審上訴理由，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年三月三十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月十五日
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