臺灣高等法院100年度侵上訴字第156號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第156號刑事判決

裁判日期：民國101年02月22日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第156號上訴人即被告 吳振樟 選任辯護人 余梅涓 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第286號，中華民國100年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第6334號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳振樟犯如附表「所犯法條及罪名」欄所示之各罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月。
其他被訴壹次強制性交、叁次強制猥褻部分均無罪。
事實
一、吳振樟與訊問代號00000000號之女子（下稱Α女，民國00年
0月生，為14歲以下之兒童，真實姓名年籍均詳如卷附對照表）之母（訊問代號00000000Α，下稱Α女之母，真實姓名年籍均詳如卷附對照表）原為男女朋友，吳振樟偶爾會至Α女及Α女之母位於臺北市士林區之住處（地址詳卷）留宿，並於Α女之母上班後代為照顧Α女。詎料，吳振樟明知Α女係未滿14歲之幼女，身心並未發育完全，且性觀念未臻成熟，竟分別基於強制性交及強制猥褻之犯意，自98年7、8月間某日起（即Α女小學二年級之暑假），至99年3月27日7時許止，在Α女及Α女之母住處房間內，乘Α女之母在廚房料理早餐而無暇注意之際或上午6時離開住處之後，分別以強暴之手段，壓制Ａ女以腳踢或閃躲方式之抵抗，或明知違反Α女意願，而為下列之強制性交及強制猥褻之行為：
㈠自Ａ女背後壓制躺在床上之Ａ女雙腿，將手伸入Α女內褲並以手指插入Α女之陰道內，以此方式為強制性交行為1次。
㈡隔著Ａ女長褲撫摸Α女大腿內側1次，而為強制猥褻之行為得逞。
㈢命Α女脫卸褲子、衣服，Ａ女不敢脫，吳振樟強行拉下Ａ女
褲子，以手撫摸Α女大腿內側或屁股1次，而為強制猥褻之行為得逞。
㈣拉開Α女內褲，以生殖器碰觸Α女大腿內側及陰道周圍1次，而為強制猥褻之行為得逞。
㈤99年1月間，將手伸入Α女褲子內，以手指摸Ａ女之外陰部，而為強制猥褻之行為得逞。
㈥99年3月27日7時許，將手伸入Α女褲子內，隔著內褲以手指撫摸Α女外陰部，而為強制猥褻之行為得逞。
二、Α女於99年4月3日，因跌倒致下體受傷而由Α女之母陪同至新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）急診，復於同年月
6、10日至同院婦產科就診，經醫師診斷發現陰部罹患尖形濕疣（俗稱菜花），由同院社工通報臺北市性侵害防治中心後，始發現上情。
三、案經臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本件檢察官及被告、辯護人，於言詞辯論終結前，就以下所引被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執（見本院卷第32頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告吳振樟承認其與Ａ女母親係男女朋友關係，每星期至Ａ女住處留宿1次，被告睡客廳，上午7時即開車載Ａ女之母上班，Ａ女也會一起出門，並承認有猥褻Ａ女之大腿內側及屁股共2次，然否認有何強制性交及強制猥褻之犯行，辯稱：其與Ａ女母親交往，會陪Ａ女玩，有時Ａ女會從背後將其抱住，有時Ａ女也會叫其揹Ａ女，因此碰到Ａ女屁股，其共碰觸Ａ女大腿內側或屁股2次，但不是故意去脫其褲子或強行抱Ａ女，也沒有恐嚇Ａ女或以手指侵入Ａ女陰道，99年3月27日碰Ａ女大腿內側，是因幫Ａ女吹頭髮，Ａ女亂動，其為使Ａ女直直站立而碰Ａ女之大腿內側云云，辯護人並為被告辯稱：Ａ女前後指述不一等語。惟查：
㈠證人Ａ女之證述：
⒈於檢察官偵查中證稱：
「家中有媽媽、弟弟、我，我爸爸已過世了，家裡有2個房間，我跟媽媽睡在同1張木頭床上，弟弟睡另1張床，另1個房間目前是空著」、「被告1週會來我家2次」、「被告晚上洗完澡後，會先睡在客廳」、「早上媽媽起來做早餐時，他就會進來我們房間，睡到媽媽的位置，與我睡同1張床」、「被告第1次摸我是在我小學2年級暑假時，那次他來我家住1、2個星期，當時可能是母親不在或在作早餐時，我穿長褲，他叫我過去，說有東西要給我，他以手隔著長褲摸我大腿內側，之後有時我會穿比較寬鬆的七分褲，他會把手伸進我褲子內直接摸我大腿內側」、「被告摸我大腿內側1至5次」、「他還會摸我的屁股，有時是隔著衣服或褲子摸，有時會伸進褲子直接摸，他摸我屁股很多次」、「有時會同時摸我的大腿及屁股，有時會在不同的時間摸不同的部位」、「被告另會於媽媽早上6時許下山工作，託他照顧我和弟弟期間，命我把褲子、衣服脫掉，我不敢脫，他就硬拉我的褲子，把褲子脫掉後，摸我屁股或大腿內側。有時我穿的是較寬鬆的七分褲，被告的手會從我褲管伸進來，伸進內褲，用手摸我尿尿地方的附近，有時還會把手伸進我的陰道內，手會左右晃動，我感覺很痛，次數在1至5次」、「被告也有把我的內褲稍微拉開，用生殖器碰觸我大腿內側及尿尿的地方，但沒有將生殖器插進我的陰道內，次數為1、2次」、「99年2月27日被告用手伸進我褲子，沒有脫我褲子，他用手指頭摸我尿尿的地方，在內褲外碰我」、「99年2月27日之前1次是99年
1月份時，被告把手伸進我褲子，用手指摸我尿尿的地方」、「當被告把手伸進我陰道時，我不清楚我有無流血，但在暑假第1、2天，媽媽在他睡覺的地方發現1、2滴的血，媽媽問我說怎麼有血，我跟媽媽說我不知道為何有血，那時媽媽可能也發現被告對我做的事情」、「被告摸我時，我有用腳踢他，他問我為何要踢他，我說你為什麼要對我做這樣的事？我會儘量閃」、「被告在棉被裡摸我，弟弟則睡在另一張床，可能沒看到，且我的床後面是床櫃，若我朝著床櫃的話，弟弟也會看不到」、「若發現母親經過房間，被告就會將手停在撫摸的地方，等母親走開後繼續摸我身體，每次摸的時間幾秒至幾分鐘不等」、「我躺在床上，被告會坐起來，坐起來後再斜斜的趴在我身上，稍微壓住我」、「被告有時碰我，我想叫媽媽過來阻止他，他就說若你叫的話，你就死定了、就完蛋了，我聽了就不敢叫，我怕他對我不利」、「後來我跟媽媽說被告對我做的事，但媽媽不太相信」、「99年4月3日早上我跟弟弟去同學家玩，有1個幼稚園中班的男生要背我，但他比我矮背不動我，背不到5秒鐘我就被摔下來，剛好下面有人拿著跳繩的把手，我摔下來時，下體撞到跳繩的把手，當時我覺得很痛、下體溼溼的，到廁所發現下體流血，就拿衛生紙把血止住才出去，回家後弟弟告訴媽媽我流血的事，媽媽就帶我去新光醫院檢查，後來因為急診的醫生說要幫我掛婦產科回診，所以我有再回新光醫院檢查，有一次是被告陪我跟媽媽一起去」等語（見偵字第6334號卷第5至8頁）。據Ａ女以上證述，被告第1次是違反其意願隔著長褲摸其大腿內側，被告違反其意願摸其大腿內側共1至5次；被告違反其意願摸其屁股很多次；被告違反其意願強行脫掉其褲子，摸其屁股或大腿內側；被告違反其意願將手指伸入其陰道內1至5次；被告違反其意願以生殖器碰觸其大腿內側及陰部1、2次；被告於99年2月27日將手伸進其褲子內，手指在內褲外摸其陰部；被告於99年1月間將手伸進其褲子內，摸其陰部等情。
⒉於原審證稱：
「我現在11歲，於99年3月27日那天是清明節之前，我被選上家扶中心的自強兒童，去圓山飯店在那邊要表演、頒獎，因為那天早上被告說要幫我洗頭，洗完頭以後他就開車載我到士林捷運站那邊，因為有老師會在那邊等，他就在家裡洗完頭之後，在房間就摸我上廁所的旁邊，他這種情形有很多次，我在檢察官偵查時說是99年2月27日是我記錯日期」、「被告也有用性器官碰我上廁所尿尿的地方，那是在我看醫生之前約2個星期的事，他有用生殖器碰我尿尿的地方有很多次」、「我後來去看醫生，醫生有跟我說我得菜花」、「除了被告外，沒有其他人碰過我」、「我家中還有媽媽及弟弟，我爸爸往生了」、「我平常都稱呼被告為舅舅，我平常會跟被告說話或是玩耍，都會玩撲克牌，被告不會打我或罵我，我不會怕這個舅舅」、「我擔心將這件事說出來怕媽媽會擔心」、「我舅舅在摸我的時候，我就說媽媽要來了，當時舅舅就沒有繼續摸，我也曾經用腳踢過他」、「舅舅摸我的時候，並沒有實施暴力的行為」、「舅舅用手指插入我的陰道內，我感覺很痛，但是沒有流血」、「舅舅用手指插入我的陰道內是5次以內」、「我沒有跟媽媽或老師反應這件事」、「我偶爾會把頭靠在舅舅的身上」、「我有在學校圖書館借閱兩性相關的書籍」、「我的內褲是由媽媽用手洗的，之後會再放進洗衣機洗」、「在99年3月27日舅舅有摸我，有脫掉我的褲子，不清楚是外褲還是內褲，當時我弟弟有在現場，我不清楚弟弟有沒有看到」、「舅舅對我有猥褻及撫摸的行為是從98年7、8月小學2年級的暑假開始，他做這些行為的時間點，是在我媽媽料理早餐或是上午6時母親離開住處時，在我住處發生的」、「最後一次就是99年3月27日上午7點在家中發生的那一次，我現在記起來99年3月27日那天舅舅是載我到劍潭捷運站，當天是家扶中心基金會的一位老師在等我」、「我媽媽上午6時會去工作，她有時是搭舅舅的車，有時候是坐早上頭班車出去」、「舅舅摸我的大腿及屁股，至少有2次以上」、「用手伸到我的陰道內至少有2次以上」、「用生殖器碰我尿尿之處至少有2次以上」、「我沒有說謊，但我會怕他搶走我媽媽」等語（見原審卷第66頁背面至第11頁）。
⒊Ａ女於本院復證述：被告有強行將其褲子脫掉，又被告第
一次摸其身體之後，其有試著逃避被告，但被告一直用強行之方式；被告第1次將手指伸入其陰道，當時正值其2年級暑假，被告之手指插入其陰道後，被告手指還左右晃動，當時被告還有摸其身體，其以腳踢被告之方式一直反抗；被告第2次以手伸入其陰道，也是在其住處，其以相同之方式反抗被告，這次被告沒有摸其身體其他部位；被告手指伸入其陰道，是其背對著被告，被告壓住其腳，將手伸入其陰道；當被告將手指伸入其陰道時，其感覺刺痛，當時媽媽不在家，其若喊叫也無用；被告第1次摸其身體是隔著其衣服摸；又被告命其脫去衣服，摸其身體，好像是1次，另1次是被告強行脫掉其衣服摸其身體；被告每次摸伊之後，都會給伊100元，但伊並不因此而不反對被摸，每次被告摸伊身體，伊就一直踢被告，但被告硬要逞強，一直要摸等語（見本院卷第62至67頁）。
⒋經核證人Ａ女於偵查、原審及本院之證詞可知：
⑴Ａ女對被告以「舅舅」相稱，被告也會和Ａ女玩撲克牌
或玩耍，平日相處和睦，惟Ａ女對被告之強制性交或強制猥褻之犯行確深感厭惡，會於被告為上開犯行時以腳踢被告，或以Ａ女之母親即將過來為由警戒被告，以躲避被告之惡行；又Ａ女內心顧慮若將被告犯行說出來會讓媽媽擔心，是以對被告之惡行一直隱忍未說，此核與Ａ女母親證述Ａ女僅有1次其對母親說出被告摸其屁股，經被告當場否認解釋是在玩耍，Ａ女母親信被告的話，但也立即對被告口頭警告等語相符（詳後述）。可見Ａ女平日並未與被告有何其他之衝突。參以本案之發覺，係因Ａ女與同學玩跳繩跌倒，下體碰觸物品而受傷送醫院急診，經轉請婦產科醫師診察發現會陰部有突起的疣狀物，病理檢驗報告為陰部尖形濕疣（俗稱菜花），經新光醫院社會服務課之社工通報臺北市性侵害防治中心後，臺北市性侵害防治中心社工 劉明玫 訪視Ａ女及Ａ女之母，Ａ女始說出其遭性侵之過程，內容清楚，因而查獲被告之犯行，此則有證人即臺北市性侵害防制中心社工劉明玫於原審證述甚詳（見原審卷第64至66頁），可見本案會被發覺，並非Ａ女主動向他人揭露，此亦與Ａ女所證其擔心將被告之犯行說出來會讓媽媽擔心等語相符，足認Ａ女對被告不利之指證並非出於特殊之目的而為，被告辯稱Ａ女是因怕被告會搶走媽媽，因而誣陷被告云云，雖證人Ａ女於原審亦曾證稱其會怕被告會搶走媽媽等語，惟擔心與母親分離乃一般兒童對單親媽媽依賴使然，本件Ａ女若非因遊戲受傷，檢查出性病，根本一直隱瞞其被強制猥褻、強制性交之事，故不足以認定Ａ女因擔心母親會遭被告搶走之念頭，遂起意說謊欲陷被告於罪。
⑵Ａ女對於被告強制性交及強制猥褻犯行之證述，雖對犯
行之確切時間、次數、過程，前後陳述有些微出入或不盡詳細，但對於被告強制猥褻與強制性交之手段，並無明顯矛盾之處，猶以對被告所為各種強制性交及強制猥褻之細節之描述，相當具體，Ａ女如未身歷其境，以其於99年4月間在偵訊時之年齡為9歲、就讀小學3年級而論，難能為如此具體且細膩之指訴，且本案被告之犯案時間係始於98年7、8月，為Ａ女國小2年級升3年級之暑假，最後一次為99年3月27日，當時證人Ａ女年僅8歲餘，就讀國小3年級，且就Ａ女所述，被告多次對其強制猥褻與強制性交行為，故倘要求其具體指認被告之每次犯行之確切時間，甚至記憶每次強制猥褻或強制性交之詳細情形，實有困難，且Ａ女於99年4月14日接受檢察官偵訊，嗣於100年1月18日於原審作證，其間相隔半年以上，再於101年2月在本院作證，距離最後一次犯行，幾近2年，難免其記憶之內容逐漸模糊，Ａ女之證述仍能就被告所為強制猥褻及強制性交之過程陳述，大節並無矛盾，不宜以其小節有所出入即指其指述瑕疵。
㈡證人即Ａ女之母之證述：
⒈於檢察官偵查中證稱：
「我們家有二個房間，我、Ａ女及兒子睡同一間房間，我跟Ａ女睡雙人床，兒子自己睡一張單人床」、「之前我與被告為男女朋友，被告到我住處時，晚上在房間看完電視後，會到客廳睡覺，早上我起來，他就將棉被搬進房間，睡在我原本睡的位置，就在Ａ女旁邊」、「本來不知道女兒有被侵害，直到4月3日女兒在同學家跌倒流血，晚上女兒作惡夢，我才有懷疑，因為我女兒之前有跟我說過1次叔叔魯摸她，當時被告也在場，我問『有嗎？』，被告說那是在玩，後來Ａ女也說是在玩，我就跟被告說不能這樣玩，被告就說他若真的動Ａ女，他會被我殺掉，然後就笑笑，之後我也認為他們是在玩」、「99年4月3日女兒在同學家跌倒，兒子回來告訴我Ａ女上廁所時發現尿尿流血，我也在第1天去急診時看到Ａ女內褲上有沾到一點血，第2天還是有一點」、「我就將Ａ女送去醫院急診，醫生說是跌倒撞傷，當時因我請醫生為Ａ女驗尿檢查有無其他病情，就去掛婦產科門診，婦產科醫生檢查後，懷疑Ａ女有菜花，需要時間化驗才能確認，數天後醫院確認Ａ女得菜花」、「「Ａ女只會在他父親面前說實話，他父親過世了，適逢4月5日清明節，掃墓時我便趁機要Ａ女說實話，我問Ａ女傷是否跟被告有關係？Ａ女才說有，因為我懷疑Ａ女在跌倒前，下體已有傷口，跌到才造成出血，其他的詳情我就沒有再問」、「我跟被告有性行為，而在99年11月得到菜花，我是在新光醫院就診，醫生說菜花不會因泡澡而傳染」、「我自己得菜花後，都會先用手洗內褲，再用洗衣機一起洗」等語（見他字第1303號卷第14至16頁）。
⒉於原審證稱：
「我女兒跟小朋友玩耍時跌倒流血，我就帶她去新光醫院急診」、「因為我很懷疑她為何會流血，我就請醫生幫我化驗，因為我沒有看到她有外傷，為何會流血，醫生說我懷疑就要再回來做內診，醫生並開藥給我，要我第二天再來看，我請醫生幫我排一個門診，並要他幫我排一個女醫生，我帶她回去看，我就在旁邊看，女醫生就跟我說你女兒好像是疑似菜花，因為我女兒躺在診床上，我有看到我女兒的症狀與我的相似，所以我一看就確認是菜花，當時沒有辦法接受，醫生說要等化驗，但我當時看到後就已經確認，所以我就情緒崩潰」、「我自己菜花發病是在這件本案之前約3個月，是我跟被告來往1、2年之後」、「我在新光醫院做電療就好了，新光醫院的醫生還開了一個藥膏是在電療後使用，藥膏只是防止復發」、「我問醫生，一般是性行為造成的，除非是先生有才會傳染給你，我說我只有一個男朋友，我就請被告去榮庚皮膚科診所做檢查，我有陪他去，醫生是用看的，檢查後說沒有，沒有驗血，但醫生說男性不容易顯示這個病，是抵抗力的問題，這病不可能是泡澡等造成的，醫生跟我說潛伏期大約有3個月，被告應該是事情發生的前一年來我家住的」、「我女兒曾作惡夢說『不要碰我、不要碰我，很痛』，是在99年4月3日女兒下體流血的那天以後，在那次做惡夢，之前也會說夢話，說講一些在學校與同學發生的事情，我女兒有跟我反應說被告會摸她，我說可能是舅舅跟妳玩，我女兒就很大聲的叫『舅舅摸我屁屁啦』」，被告說『什麼！在玩啦』，我當場跟被告說如果是這樣你就死定了，我女兒平時會說謊話，他只在他父親面前及老師面前才會說實話，因為她最怕的就是她爸爸及老師，她在她父親墳前會說實話嗎，我在她父親墳前說『爸爸在這裡，你不可以騙我』，她會說實話，我有在她父親墳前問她妳跟誰玩，是否有人摸妳，她說一個小朋友摸她屁股，另外一個是她舅舅，然後就制止她不要再講了，回家再講，我女兒會把被告當做父親一樣在撒嬌，並且會要被告揹揹，我看她很幸福，所以沒有喝止，這樣我也開心」、「我女兒有從學校借回來兩性相關的書籍，我和女兒、兒子的短褲、內褲是拿起來拿到樓上去用手洗，洗完後再丟到洗衣機洗，其他衣物用洗衣機直接洗」、「（後改稱）我自已的內衣褲、短褲都是單獨洗的，沒有混在洗衣機一起洗」、「這個案子起訴後第一次開庭時有和被告聯絡，我在等被告回答我想知道的答案，我這二年期間都有和被告發生性關係，我的大陸籍貫是福建省連江縣，嫁來臺灣十幾年了，我先生過世時，Ａ女才讀幼稚園大班」、「我是2008年8、9月左右和被告交往，被告剛開始是送我回家，後來只是在我們家過夜，多的時候是一星期2次，一般來說是1次，如果他有去過夜，他會載我去上班」、「後來是我們3人一起去跟車，是我女兒的學校先到」、「在家裡，被告早上起床的時間去刷牙，及我做早餐的時候會和Ａ女獨處，在與被告交往的期間，很少拜託他去照顧小孩，有時是在Ａ女弟弟有不舒服的時候，還有那天要去圓山飯店活動那次，其他並沒有我自已搭公車留被告在家的情形」等語（見原審卷第81頁背面至86頁）。
⒊經互核證人Ａ女之母於偵查及原審之證詞，與Ａ女之上開
證詞，足認被告於平日確有與Ａ女獨處之時間，且於Ａ女之母早晨起床後，被告會主動睡至Ａ女母親之床位，而與Ａ女共睡一張雙人床，此與Ａ女所證述被告大多利用清晨與其同床之機會對其強制性交、強制猥褻之情相符，且Ａ女確曾將其遭被告摸屁股之事告知其母，只是經被告當場淡化處理，且Ａ女之母就本案亦曾在Ａ女之父之墳前質問Ａ女，Ａ女從實以告等情。另有證人即新光醫院婦產科醫師 張建玫 於檢察事務官詢問時，證稱：當其告知Ａ女及其母親，Ａ女有可能感染菜花時，Ａ女未說話，Ａ女母親有詢問是否由接觸感染，其向Ａ女之母表示「菜花」最可能是由性行為感染，Ａ女之母當場掩面，神情痛苦，之後即由社工與其接觸等語（見他字卷第34頁），與Ａ女之母證稱其看到女兒的症狀與伊自己的症狀相似，當時無法接受，醫生說要等化驗，但伊當時一看到就確認，所以情緒崩潰等情相符，足認Ａ女之母就被告為強制性交及強制猥褻之犯行並無與Ａ女設詞誣陷之虞，而被告所辯其未摸Ａ女，Ａ女之母並未對他說如果有碰Ａ女，會被她殺掉等語，與證人Ａ女之母所證不同，應係卸責之詞，而無足採信。㈢再經原審函請行政院國軍退役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院對Ａ女精神鑑定，經該醫院為鑑定後，函覆鑑定結果為：
Ａ女雖否認事件後出現明顯壓力反應或各種精神狀況，母親亦未觀察到創傷後壓力症候群的相關症狀，但心理鑑衡發現Ａ女有潛在的憤怒，緊張及自我強度不足，同時也發現其社會情境解讀及問題解決能力皆較弱。Ａ女過往可能由於環境因素，適當的性教或性別倫理教育皆較缺乏，以致於相關自我保護的智能明顯不足。綜合以上評估，Ａ女目前雖不符合「創傷後壓力症候群」的診斷標準，但仍有潛在輕度的情緒症狀，加上也有其人格發展不利的環境因素，建議母女均接受支持性諮商，目的在增加Ａ女適當自我覺察、發展較適切的人我關係，加強問題解決及自我保護的能力，及提昇母親的親職能力等語，有該院100年3月9日北總精字第100000555
2號函附精神狀況鑑定書1份可佐（見原審卷第111至113頁）。此鑑定之結果，雖認Ａ女並不符合「創傷後壓力症候群」的診斷標準，惟Ａ女之心理衡鑑發現Ａ女心中確存有憤怒、緊張及自我強度不足，此證人Ａ女於原審所證：伊怕將這件事說出來怕媽媽會擔心等語，亦屬相符。
㈣原審經被告同意將本案送請內政部警政署刑事警察局，對被
告為測謊之鑑定，該局鑑定書形式上符合測謊基本程式要件，亦即：被告簽立測謊儀器測試具結書，表明出於自由意志同意測謊，並知悉得緘默等權利，被告受測時身心及意識正常，測謊儀器也運作正常，該局以熟悉測試法及區域比對法為鑑定，經過及結果有圖譜分析量化表可參，鑑定結果為：
受測人即被告於測前會談否認用手指插被害人Ａ女的下體，渠也沒有用性器官接觸被害人Ａ女的下體，經測試結果，呈不實反應，此有該局100年5月23日刑鑑字第1000068750號鑑定書可佐（見原審卷第121至136頁）。按測謊為科學證據方法，係本於心理學及生理學之理論為基礎，以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，用資判斷受測者就某事實之回答有無說謊反應，依當今心理學及生理學專業領域之體認，其基礎理論已達「普遍接受標準」，所得測謊結果應認具證據能力（最高法院97年度台上字第6293號、99年度台上字第7880號判決參照）。是測謊鑑定，亦為證據調查之方法，測謊之結果有證據能力。本件被告既經同意為測謊之鑑定，且鑑定之結果顯示被告就上述問題有說謊之反應，雖參酌實務之見解，測謊之結果不得作法院判決之唯一依據，惟經核上開事證，已足認定被告有對Ａ女為強制性交及猥褻等犯行，而就本案測謊之結果亦符合上開所查事證，得為被告有罪之論據。
㈤Ａ女於偵查中亦證稱：「被告摸我的時候我有用腳踢他，他
問我為何要踢他，我說你為甚麼要對我做這樣的事，我會盡量閃，他有時碰我的時候我知道，我想叫媽媽過來阻止他，他說你叫的話，你就死定了或你講的話你就完蛋了，我聽了這些話就不敢叫媽媽了，我怕他對我不利」等語（見他字卷第7、8頁）；嗣於原審及本院亦證稱：「他摸我的時候，我說媽媽要來了，我也曾經用腳踢他」、「我有反對的意思。
我就一直踢他，但他硬要逞強，一直要摸」等語（見原審卷第70頁、本院卷第67頁），參以Ａ女對被告以「舅舅」相稱，據Ａ女之母更證稱Ａ女會向被告撒嬌，是一種對父親之感情，Ａ女僅在8、9歲之幼年，對於父親年紀的被告，內心不可能對於滿足被告性慾之性交或猥褻行為同意，此情成年之被告亦無由不知。Ａ女既反對被告對其猥褻及以手指插入陰道之方式性交，足認被告確係以強暴或違反意願之方式對Ａ女為強制性交及強制猥褻之行為。
㈥Ａ女於99年4月12日至新光醫院驗傷，經醫師診斷其陰部處
女膜處之3點鐘方向有陳舊性裂傷，此有99年4月12日新光醫院出具之Ａ女「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」可按；此陳舊性裂傷雖不能直接證明必係由於被告以手指插入Ａ女陰道所造成，惟與Ａ女於偵查與審判中均證稱被告有將手指插入其陰道之情，並不相違，無從作對被告有利或不利之認定。又檢察官另以被告於當兵時曾罹患性病，並將性病傳染給Ａ女之母，而Α女於99年4月3日，因會陰部及生殖器鈍傷至新光醫院急診，於同年月6日至婦產科門診，經診察發現會陰部有突起的疣狀物，病理檢驗報告為陰部尖形濕疣（菜花），一般經由接觸患部而感染，間接接觸到患者的貼身衣物或分泌物而感染致病的機率低之事實，而以之證明被告有對Ａ女強制猥褻及強制性交致傳染給Ａ女等情，惟被告辯稱其當兵時曾罹患性病，但早已痊癒等語，經原審函詢其當時服役之陸軍第六軍團，經該軍團指揮部函覆：被告服役擔任下士班長時之相關生活及醫療資料，已過保存年限8年，故無相關資料可提供參考，有陸軍第六軍團指揮部99年11月30日陸六軍人字第0990012581號函在卷可參（見原審卷第43頁）；再經原審向行政院衛生署中央健康保險局函詢被告關於泌尿科及性病之就診紀錄，經該局回函查無相關資料，有該局100年1月28日健保醫字第1000021546號函在卷可佐（見原審卷第101至103頁）；又被告自承曾在榮庚皮膚科診所檢查，而經原審函詢被告之就診病歷，亦查無其罹患性病之相關紀錄，有該診所100年1月20日函可證（見原審卷第98、99頁），是以被告目前是否尚有性病，Ａ女之母所得之性病是否為被告所傳染，被告是否亦將性病傳染給Ａ女等情，均無確切之事證足以證明，而無從資以為本案不利被告之事證，併此敘明。
㈦Ａ女於原審證稱：被告用手伸到我陰道內有2次以上等語（
見原審卷第71頁），但Ａ女於偵查中證稱：「被告有時還會把手伸進我的陰道內，手會左右晃動，我感覺很痛，次數為
1、2次」等語（見他字卷第7頁），Ａ女在偵查中既不能確定是1或2次，與其在原審所述2次以上不盡相同，應以有利於被告之認定，即認定其強行以手指插入Ａ女陰道1次。同理：Ａ女於偵查中證述被告以生殖器碰觸Ａ女大腿內側及尿尿處約1、2次等語（見他字卷第7頁），與其於原審證述此情形有2次以上不完全相同，亦應以有利於被告，即認定其強行以生殖器觸碰Ａ女大腿內側及外陰部1次。被告對Ａ女第1次違反意願強制猥褻，是隔著Ａ女外褲撫摸其大腿內側，又於99年1月間及99年3月27日均強制猥褻Ａ女之外陰部，另有1次是強行脫去Ａ女褲子，撫摸其屁股或大腿內側，此均經Ａ女於偵查中證述明確，Ａ女於原審或本院所述，次數高於其於偵查中所述，且於本院稱被告每次同時對其強制猥褻與強制性交，次數共超過8次等語，對被告更屬不利，又Ａ女於偵查所述，較近於被告行為時，其準確性較高，日後記憶恐有摻雜而失真之處，故應以其於偵查時之陳述為準。
綜上，本件罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：1、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。2、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。經查被告以手指插入Ａ女之犯行，係該當於刑法第10條第5項第2款之性交之行為，要足認定。再按所謂猥褻罪，係指姦淫以外，足以刺激或滿足性慾，並引起被害人羞恥感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（參最高法院100年度台上字第4745號判決）。被告所為上開事實欄一㈡至㈥所示之撫摸或觸碰Ａ女之行為，足以刺激或滿足被告之性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，屬猥褻行為。被告為本件犯行時，Ａ女均未滿14歲，核被告所為，就事實欄一㈠犯行，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子強制性交罪；就事實欄一㈡至㈥共5次之犯行，均係犯刑法第224條之1對未滿14歲女子之強制猥褻罪。另按刑法修正刪除連續犯規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪之評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罪之原則予以論處，而所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪，接續犯則指依個案情節，其犯罪係於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形。然所謂強制性交或強制猥褻之行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，依社會通念尤難認屬集合犯之情形，且每次強制性交或強制猥褻，滿足被告一時之性慾後，即完成其犯罪，下次犯行，應認係另行起意為之，且行為亦得相區隔，而應以數罪相繩。再查，本件證人Ａ女就上開被告為各種強制性交及強制猥褻之行為態樣證述甚詳，雖證人Ａ女於檢察官偵查中之證詞僅能證明被告確有多次之強制猥褻及強制性交之犯行，惟參以其於檢察官偵查中及本院審理時所證，被告所為如事實欄一㈠至㈥所示之不同態樣之強制性交及強制猥褻之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、被告所犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪及第224條之1加重強制猥褻罪，係就被害人年齡未滿14歲為處罰條件，乃被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，無再依該條規定加重其刑之必要，檢察官請求就被告之犯行依兒童及少年福利法第70條第1項加重其刑，即有誤會。
四、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告吳振樟自98年7、8月間某日起，至99
年3月27日前，在Ａ女上開住處，另以強暴及違反Ａ女意願之方式，以手指插入Ａ女陰道強制性交1次；又命Α女脫卸褲子、衣服後，以手撫摸Α女大腿內側及屁股，而為強制猥褻之行為1次；拉開Α女內褲，以生殖器碰觸Α女大腿內側及陰道周圍，而為強制猥褻之行為1次；又將手伸入Α女所著之褲子內，以手撫摸Α女大腿內側及屁股，而為強制猥褻之行為1次。因認另涉犯刑法第222條第1項第2款之罪嫌1次，同法第224條之1之罪嫌3次，並以①被告供述其於Ａ女之母料理早餐時，與Ａ女同睡一床，及其當時曾罹患性病；②Ａ女、Ａ女之母之證詞；③新光醫院社工、新光醫院婦產科醫師、Ａ女國小導師；④新光醫院受理疑似性侵害事件之驗傷診斷書及病歷摘要紀錄紙等為論據。
㈡訊據被告持同上之辯解，否認此部分犯嫌。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院92年台上字第128號判例）。
經查：檢察官所舉此部分證據，雖得證明本件有罪部分，如前所述，惟關於被告對Ａ女強制性交、強制猥褻之次數，宜以Ａ女於偵查時所述，復如前述，又Ａ女於偵查中所述，不明確之部分，亦應以最有利於被告之方式認定，Ａ女既於當時陳稱被告以手指插入其陰道為1、2次等語，尚不足以確定有第2次，又指稱被告以生殖器碰觸其大腿內側與外陰部1、2次等語，亦不能確定必有第2次，且關於其他猥褻情節，容有重複陳述之可能，因認不能以Ａ女於原審證述被告摸其大腿及內側至少有2次以上、被告手指插入其陰道有2次以上、被告生殖器碰其外陰部2次以上，或Ａ女於本院證述每次都包含強制性交與強制猥褻，共超過8次以上云云，即為此部分對被告不利之認定。Ａ女對被告此部分不利之陳述，既有前述疑點，則公訴意旨此部分所憑事證，客觀上未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，無從形成被告此部分有罪之確信，此部分自應為無罪之宣告。
五、原判決論被告犯加重強制性交罪2罪及加重強制猥褻罪8罪，固非無見，惟查：①檢察官起訴被告加重強制性交多次，加重強制猥褻多次，究竟起訴幾個罪嫌？根據起訴書之記載未明，原審未加以闡明，致原審審判之事實若干不確定，而有漏判之虞。②原判決已說明刑法第222條第1項第2款、同法第224條之1等罪之規定，均係針對被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，無兒童及少年福利法第70條第1項但書規定之適用，惟主文猶各加上兒童及少年福利法第70條第1項但書規定之「成年人」字樣，與上開刑法條文之規定未合。
③本院審核各項證據，認定被告犯加重強制性交1罪，加重強制猥褻5罪，其他經原審有罪認定部分，應為無罪諭知，原審此部分為有罪認定，亦有未合。被告上訴，仍執陳詞否認有強制性交、強制猥褻犯行，就有罪部分並無理由，然原判決有上開可議之處，即無從維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告既為Ａ女母親之男友，並有時同居，對幼嫩之Ａ女本應善待，其竟為逞一己之私欲，多次對時僅國小2年級之Ａ女為強制性交及強制猥褻之行為，殘害幼齡之Ａ女身心甚鉅，其惡性確屬非輕，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯後否認，惟於本院已與Ａ女之母達成和解，被告同意賠償Ａ女50萬元，其中25萬元已先支付，其餘25萬元自100年9月起，於每月給付2萬元，被告均如期支付，此經Ａ女之母陳述明確（見本院卷第56頁背面），復有被告之匯款單據可稽（見本院卷第71至73頁），以及本院認定犯罪事實較原審少，且本件係被告上訴，參酌不利益變更禁止原則及比例原則，與原審定應執行刑為10年，經斟酌以上一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲敬。
另就原審所判其他加重強制性交1罪、加重強制猥褻3罪等罪嫌，經本院審理結果，認原審對被告為有罪之判決，尚有未合，被告上訴，指摘原判決此部分違誤，為有理由，除應將原判決此部分撤銷外，並為被告此部分均為無罪之諭知。至於起訴範圍若有超出原審判決之部分，因未經原審審判，且與本件有罪判決部分無裁判上一罪之關係，自不在本院得予審理之範圍，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第301條第1項，刑法第222條第1項第2款、第224條之1、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國101年2月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬─────────┬──────┬──────┐│編│犯罪事實│所犯法條（刑│宣告刑││號││法）及罪名││├─┼─────────┼──────┼──────┤│1│事實欄一㈠所示│第222條第1項│有期徒刑柒年│││犯行│第2款吳振樟│貳月││││對十四歲以下│││││兒童犯強制性│││││交罪││├─┼─────────┼──────┼──────┤│2│事實欄一㈡所示│第224條之1│有期徒刑叁年│││犯行│吳振樟對十四│貳月││││歲以下兒童犯│││││強制猥褻罪│││││││├─┼─────────┼──────┼──────┤│3│事實欄一㈢所示│第224條之1│有期徒刑叁年│││犯行│吳振樟對十四│貳月││││歲以下兒童犯│││││強制猥褻罪││├─┼─────────┼──────┼──────┤│4│事實欄一㈣所示│第224條之1│有期徒刑叁年│││犯行│吳振樟對十四│貳月││││歲以下兒童犯│││││強制猥褻罪││├─┼─────────┼──────┼──────┤│5│事實欄一㈤所示│第224條之1│有期徒刑叁年│││犯行│吳振樟對十四│貳月││││歲以下兒童犯│││││強制猥褻罪││├─┼─────────┼──────┼──────┤│6│事實欄一㈥所示│第224條之1│有期徒刑叁年│││犯行│吳振樟對十四│貳月││││歲以下兒童犯│││││強制猥褻罪││└─┴─────────┴──────┴──────┘