裁判字號： 臺灣 高等法院99年重上更(一)字第35號刑事判決
裁判日期：民國101年02月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(一)字第35號上訴人即被告 邱谷瑋
高志祥 上二人共同選任辯護人 沙洪 律師上訴人即被告 莫彩鳳 選任辯護人 呂傳勝 律師上訴人即被告 李惠娟 選任辯護人 趙建和 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2438號，中華民國96年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第17818號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱谷瑋共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月，扣案之第三級毒品愷他命伍包（驗前總毛重貳佰陸拾捌點柒貳公克，取零點肆柒公克鑑定用罄）、上開第三級毒品之外包裝袋伍只、如附表一編號㈡、㈣、㈥、㈦、㈨、㈩、所示之物暨該等物品殘留之愷他命成分均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得財物合計新臺幣壹拾貳萬壹仟叁佰元，應與莫彩鳳、高志祥、綽號「 阿偉 」成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案之MDMA（驗餘淨重伍拾肆點伍柒公克）均沒收銷燬。應執行有期徒刑伍年拾月，扣案之第三級毒品愷他命伍包（驗前總毛重貳佰陸拾捌點柒貳公克，取零點肆柒公克鑑定用罄）、上開第三級毒品之外包裝袋伍只、如附表一編號㈡、㈣、㈥、㈦、㈨、㈩、所示之物暨該等物品殘留之愷他命成分均沒收，扣案之MDMA（驗餘淨重伍拾肆點伍柒公克）均沒收銷燬，未扣案之販賣第三級毒品所得財物合計新臺幣壹拾貳萬壹仟叁佰元，應與莫彩鳳、高志祥、綽號「阿偉」成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
莫彩鳳共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案之第三級毒品愷他命伍包（驗前總毛重貳佰陸拾捌點柒貳公克，取零點肆柒公克鑑定用罄）、上開第三級毒品之外包裝袋伍只、如附表一編號㈡、㈣、㈥、㈦、㈨、㈩、所示之物暨該等物品殘留之愷他命成分均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得財物合計新臺幣壹拾貳萬壹仟叁佰元，應與邱谷瑋、高志祥、綽號「阿偉」成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案之MDMA（驗餘淨重伍拾肆點伍柒公克）均沒收銷燬。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案之第三級毒品愷他命伍包（驗前總毛重貳佰陸拾捌點柒貳公克，取零點肆柒公克鑑定用罄）、上開第三級毒品之外包裝袋伍只、如附表一編號㈡、㈣、㈥、㈦、㈨、㈩、所示之物暨該等物品殘留之愷他命成分均沒收，扣案之MDMA（驗餘淨重伍拾肆點伍柒公克）均沒收銷燬，未扣案之販賣第三級毒品所得財物合計新臺幣壹拾貳萬壹仟叁佰元，應與邱谷瑋、高志祥、綽號「阿偉」成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
高志祥共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品愷他命伍包（驗前總毛重貳佰陸拾捌點柒貳公克，取零點肆柒公克鑑定用罄）、上開第三級毒品之外包裝袋伍只、如附表一編號㈡、㈣、㈥、㈦、㈨、㈩、所示之物暨該等物品殘留之愷他命成分均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得財物合計新臺幣壹拾貳萬壹仟叁佰元，應與邱谷瑋、莫彩鳳、綽號「阿偉」成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案之MDMA（驗餘淨重伍拾肆點伍柒公克）均沒收銷燬。應執行有期徒刑伍年肆月，扣案之第三級毒品愷他命伍包（驗前總毛重貳佰陸拾捌點柒貳公克，取零點肆柒公克鑑定用罄）、上開第三級毒品之外包裝袋伍只、如附表一編號㈡、㈣、㈥、㈦、㈨、㈩、所示之物暨該等物品殘留之愷他命成分均沒收，扣案之MDMA（驗餘淨重伍拾肆點伍柒公克）均沒收銷燬，未扣案之販賣第三級毒品所得財物合計新臺幣壹拾貳萬壹仟叁佰元，應與邱谷瑋、莫彩鳳、綽號「阿偉」成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
李惠娟共同連續持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之MDMA（合計驗餘淨重伍拾玖點貳陸公克）均沒收銷燬。其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、邱谷瑋（綽號 阿力 ）、莫彩鳳（綽號 小鳳 ）為男女朋友，與高志祥（綽號 小高 ）共同租屋居住於桃園縣八德市○○路○○○號9樓之6，均明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟與綽號「阿偉」之成年男子，共同意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡，自民國93年7、8月間某日起（起訴書誤載為93年8月中旬某日起）至93年11月10日為警查獲前，由綽號「阿偉」之成年男子提供愷他命，或由邱谷瑋向真實姓名、年籍不詳之綽號「 阿順 」、「 阿才 」之人購入愷他命，並由莫彩鳳負責財務管理，高志祥則負責試用毒品純度及向綽號「阿順」、「阿才」之人拿取邱谷瑋所購得之愷他命，再共同將愷他命售予真實姓名、年籍不詳之綽號「 君宜 」者，及真實姓名、年籍不詳之綽號「 梅子 」者，詳情如下：
㈠邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥與綽號「阿偉」之成年男子共同意
圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡，於93年10月16日，由莫彩鳳以其持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與綽號「君宜」者所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，以新臺幣（下同）一千三百元之價格販賣愷他命予綽號「君宜」者，販售上開毒品予綽號「君宜」者所得款項共計一千三百元。
㈡邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥與綽號「阿偉」之成年男子共同承
前意圖營利，並承前販賣第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡，於93年10月17日，由莫彩鳳以其持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與綽號「梅子」者所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，以每公克一千二百元之價格，販賣一百公克之愷他命予綽號「梅子」者，販售上開毒品予綽號「梅子」者所得款項共計十二萬元。
二、邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟明知MDMA（俗稱搖頭丸）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有，竟共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡（李惠娟係基於概括犯意），於93年7、8月間，共同集資由邱谷瑋向他人購入第二級毒品MDMA（驗餘淨重54.57公克）後，即置放於邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟所共同租賃位於桃園縣八德市○○路○○○號9樓之6居所，而共同持有之。
李惠娟並基於承前持有第二級毒品之概括犯意，於93年11月10日取得MDMA30顆（驗餘淨重4.69公克），即置放於其身上所穿之胸罩內而持有該等MDMA30顆。
三、嗣於93年11月10日21時15分許，警方持臺灣 板橋 地方法院法官核發之搜索票至桃園縣八德市○○路○○○號9樓之6邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟共同住處實施搜索，為警查獲邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟，並在該處房間、客廳內扣得供邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥販賣之愷他命5包（驗前總毛重268.72公克，取0.47公克鑑定用罄），及邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥所共有供販賣愷他命所用如附表一編號㈡、㈣、
㈥、㈦、㈨、㈩、所示之物（均殘留愷他命成分），暨邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟所共同持有之上開MDMA（驗餘淨重54.57公克）。再於翌日（即93年11月11日）李惠娟經警解送至臺灣桃園地方法院檢察署訊問時，經該署書記官發現李惠娟於其所穿胸罩內藏放持有之MDMA30顆（驗餘淨重
4.69公克）、愷他命7瓶（驗前總毛重16.97公克，取0.1公克鑑定用罄）、含Nimetazepam等成分之膠囊16顆、空瓶3瓶，嗣經警扣得該等物品。
四、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告莫彩鳳、高志祥均於本院審理時抗辯 渠等 於警詢時之自白不具任意性，被告高志祥於原審審理時辯稱：被警察逮捕時，警察有打人，到了警局，伊拒絕夜間製作筆錄，後來隔天是打伊的警察為伊作筆錄，伊否認販毒，警察還用威脅的語氣，伊很害怕，警察把筆錄打好後才叫伊簽名，沒有一問一答云云（見原審卷第235、311頁），被告莫彩鳳於原審審理時辯稱：警察搜索時伊看到邱谷瑋、高志祥、 溫俊男 等人被警察打，在警局還看到李惠娟被警察打，伊才在警局作不實陳述，且警察還有威脅伊，伊在警詢中是警察要伊說伊負責財務方面，小高、李惠娟負責送毒品及收錢的話是警察要伊講的，而筆錄也不是一問一答，警察將所有資料整理好後，放在電腦上給伊看云云（見原審卷第254、255、256、311頁），惟被告高志祥、莫彩鳳分別於93年11月11日上午10時50分許、93年11月11日中午12時50分許，在臺北市政府警察局刑事警察大隊經警詢問時，警員均有全程錄音錄影，且經原審勘驗被告高志祥、莫彩鳳之警詢錄影帶，並製有被告高志祥、莫彩鳳之警詢錄音全文內容，此有原審95年2月25日勘驗筆錄可稽（見原審卷第118至132頁），觀諸該等被告高志祥、莫彩鳳之警詢錄音全文內容，被告高志祥、莫彩鳳均係在警員一問一答下回答問題，警員亦無出言威脅或恐嚇，顯非由警員自行製作筆錄後再由被告高志祥、莫彩鳳配合照答，且錄影帶中被告高志祥、莫彩鳳所陳述之內容均與警員所記載之警詢筆錄內容大致相同，況查獲本案之警員 陳永和 於原審審理時已證稱：查獲被告等人時，並沒有動手打被告等語（見原審卷第169頁），而被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟於93年11月11日檢察官訊問時均未提及渠等遭警員毆打之情（見93年度偵字第17818號卷一第106至111頁、第115至119頁），且被告高志祥亦於原審審理時供證其在製作警詢筆錄時沒有遭到刑求，也知道警察在作筆錄，製作完畢後警察有交由伊閱覽筆錄，筆錄內容與伊陳述意思相符，伊也有在筆錄末簽名捺印等語（見原審卷第244至245頁），再勾稽被告莫彩鳳、高志祥於警詢時之自白均甚為詳盡，對警員之問題，均能為連續陳述（見93年度偵字第17818號卷一第17至19頁、第21至23頁），參以被告莫彩鳳、高志祥於警詢自白後，於同日檢察官偵查初訊時，亦均能於檢察官訊問時連續且翔實陳述（見93年度偵字第17818號卷一第106至112頁），凡此均足徵被告莫彩鳳、高志祥於警詢時之精神狀態良好，渠等於警詢時關於自身參與販賣毒品愷他命之自白顯係出於自由意志，並非經不正方法所取得，且核與事實相符（詳如後述），而有證據能力，被告莫彩鳳、高志祥抗辯渠等於警詢時之自白無證據能力乙節，尚難採信。
二、次按大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於其餘被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於其餘被告案件中之警詢、偵查中陳述，因其餘被告無從為詰問，而有礙其餘被告之對質詰問權，應無證據能力。法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問之機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查共同被告莫彩鳳、高志祥業於原審以證人身分到庭陳述（見原審卷第247至260頁、第228至247頁），並賦予其餘被告對質詰問之機會，而共同被告莫彩鳳、高志祥於警詢時之供述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，業如前述，並無不可信之情形存在，且共同被告莫彩鳳、高志祥於警詢時，尚未及與其餘被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，而渠等嗣於原審審理時屢見為附和其餘被告之供述而翻異前詞，經原審交互詰問後，以共同被告莫彩鳳、高志祥於原審審理時之證詞與其餘被告所供相互參合後，顯與卷內事證不符（詳如後述），共同被告莫彩鳳、高志祥於原審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之供述為低，且共同被告莫彩鳳、高志祥於警詢時之供述，攸關其餘被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，揆諸前揭說明，共同被告莫彩鳳、高志祥於警詢時本於被告身分所供，對於其餘被告而言，自有證據能力，被告邱谷瑋、李惠娟均抗辯共同被告莫彩鳳、高志祥於警詢之供證並無證據能力云云，亦不足採。
三、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款及同條第2項定有明文。司法院大法官於96年7月20日所著司法院釋字第631號解釋，固認中華民國88年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。惟依修正前通訊保障及監察法第5條規定而為之監聽，於法院審理認定有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，以為決定（最高法院97年度台非字第7號判決要旨參照）。亦即，檢察官依當時通訊保障及監察法第5條規定核發之通訊監察書程序是否適法，自有先予釐清之必要。經查，本件判決所援引有關被告邱谷瑋、莫彩鳳行動電話通話內容，該等通話所使用之行動電話，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書後予以執行，業經核對無訛，有臺灣板橋地方法院檢察署93年板檢博黃監續第000393號通訊監察書附卷可憑（見93年度偵字第17818號偵查卷一第46頁至第48頁）。由卷內監察譯文表之通訊內容以觀，確有受監察對象關於毒品之對話或暗語，有相當理由足認與刑事偵查案件相關，且危及社會秩序情節重大，且依其客觀情事，難以通訊監察以外之方法蒐證、調查，又上開通訊監察書之核發及執行，雖均係依修正前通訊保障及監察法規定，由檢察官予以核發；然於司法院釋字第631號解釋前，實施之公務員主觀上均認係依修正前通訊保障及監察法規定實施，尚無蓄意違背法定程序取證之意圖，衡量監聽內容涉及之前揭待證事項，堪認係影響社會善良風氣重大、攸關負責打擊犯罪基層警員之官箴，縱依修正後通訊保障及監察法第5條第2項規定，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請法院核復，亦非於法無據，兼衡此係影響公共利益重大之事項，相較於受監聽者秘密通訊自由人權保障維護利益更鉅，為維持社會秩序所必要，未逾越所欲達成目的之必要限度，侵害最少之適當方法。又於本院審理時提示由受監聽者表示意見，對受監聽之被告訴訟上防禦不利益之程度甚低，本院認為若逕以排除如上開通訊監察書核發、執行之適法性，恐對刑事犯罪偵查及我國社會治安生重大危害，而依刑事訴訟法第158條之4規定，認為本案檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發如上開通訊監察書所執行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據。
四、又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文表所載有關被告邱谷瑋、莫彩鳳行動電話通話內容，係經檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發如上開通訊監察書所執行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據，業如前述，原審將上開通訊監察部分內容播放勘驗，卷內之通訊監察譯文內容與錄音內容大致相符，譯文中除括號內文字及譯文內容分析係實施監聽人員對監聽結果之研判意見外，其餘並無加註主觀意思在內之情形，此有原審96年3月23日勘驗筆錄可稽（見原審卷第291頁至第292頁），且被告邱谷瑋、莫彩鳳已供明該等通訊監察譯文確為渠等對話內容（見上訴審卷第130頁反面），上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應有證據能力。
五、再按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法146條第1、2項分別定有明文。經查，臺北市政府警察局刑事警察大隊警員持臺灣板橋地方法院法官所核發之搜索票（其上受搜索人載為綽號「阿力」，搜索範圍載為桃園縣八德市○○路○○○號9樓之6，及犯罪嫌疑人之身體、所使用之交通工具、電磁紀錄），於93年11月10日21時15分許，見被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟均在上開搜索處所即桃園縣八德市○○路○○○號9樓之6內，進入該處實施搜索，並在該處房間、客廳內扣得毒品及附表一所示之物品，有臺灣板橋地方法院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣桃園地方法院檢察署93年度安保管字第1533號、93年度保管字第7009號贓證物品清單在卷可憑（見93年度偵字第17818號卷一第5、7、8至10頁，及93年度偵字第17818號卷二第186、187頁），臺北市政府警察局刑事警察大隊警員雖於夜間9時15分許前往該處搜索，被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟均稱未得到渠等之同意，上開搜索扣押筆錄中亦漏未記載於有人居住之住宅夜間入內搜索時有經住居人之承諾或有急迫情形，其實施搜索程序固有違上開不得於夜間於有人居住之住宅實施搜索之原則規定，惟當時搜索前之情形，業經證人即臺北市政府警察局刑警大隊警員 金宣政 於原審審理時證稱：本案係警員陳永和在通訊監察時發現被告邱谷瑋涉嫌販毒，所以根據查證之資料聲請取得搜索票後，就前往桃園縣八德市○○路○○○號大廈周邊埋伏並等待被告等人之行蹤，要等到主嫌邱谷瑋回到該處才有辦法開門搜索，因為被告邱谷瑋的出入時間不固定，且還有另1個招待所作為買賣毒品的地點，其他被告出入的位置也在這兩個地點，如果沒有剛好碰到被告等人在搜索地點時，警員無法進入搜索，伊印象中，准許搜索票的第1天警員就去埋伏，但無功而返，沒有看到被告等人回來，第2天早上又去，被告等人晚上才回到該處，而本次搜索為伊帶隊，但伊未注意到搜索扣押筆錄上未勾選夜間搜索情形的部分等語（見原審卷第99頁、第110頁），且查被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟既行蹤不定，若貿然於被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟不在時前往搜索，除不能得知扣案物品確屬何人所有外，被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟亦可能因搜索消息走漏而逃亡，甚至湮滅證據，顯見若非於該時間正值被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟均在場之際為搜索，可能無法達到本次搜索之目的，則本案警員實施夜間搜索難謂無急迫性之存在，至於警察人員於夜間搜索、扣押，未記載其夜間搜索事由在搜索、扣押筆錄中，於刑事訴訟法146條第2項之規定，雖有未合，然按依此違背法定程序的程度輕微，違背此法定程序並非出於故意，侵害被告等人權益尚輕，所生危害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、如依法定程序有無發現證據之必然性、該證據取得對被告訴訟上防禦之不利益程度等一切情形加以斟酌，並權衡公共利益之維護，此部分搜索、扣押程序之瑕疵，尚不足以推翻本件搜索、扣押之效力，故此部分經搜索後扣押之MDMA、愷他命等毒品，及附表一所示之扣押物品仍具有證據能力。被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟及其等辯護人辯稱：本案警察雖持搜索票，惟未經在場人同意或有何急迫情形，即違法於夜間搜索，且於筆錄上並無載明夜間搜索之事由，故搜索扣押不合法，所得之扣案物品並無證據能力云云，均不足採。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、上訴人即被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟有罪部分：
一、關於事實欄一部分（即被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥共同販賣第三級毒品愷他命部分）：
訊據被告邱谷瑋固不諱其曾自綽號「阿偉」之人取得愷他命等情，被告高志祥則不諱其曾試用毒品純度之情，惟被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥均矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，被告邱谷瑋辯稱：扣案之毒品愷他命都是伊與莫彩鳳、高志祥、李惠娟一起集資買的，而伊認識綽號「 胖偉 」之人，伊有從他那邊騙愷他命來用，但伊並未販賣愷他命云云；被告莫彩鳳辯稱：伊並未負責販賣毒品之財務管理，且伊並未販賣愷他命，亦未販賣愷他命予綽號「君宜」、「梅子」之人云云；被告高志祥則辯稱：伊僅是於買毒品時試用毒品，但伊並沒有販賣愷他命云云；惟查：
㈠警方於93年11月10日21時15分許，持臺灣板橋地方法院法官
核發之搜索票，至桃園縣八德市○○路○○○號9樓之6邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟共同住處實施搜索，為警在該處扣得愷他命5包，及如附表一編號㈡、㈣、㈥、㈦、㈨、㈩、所示之物等情，有臺灣板橋地方法院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見93年度偵字第17818號卷一第5頁、第7頁、第8頁至第10頁），並有扣案之愷他命5包，及附表一編號㈡、㈣、
㈥、㈦、㈨、㈩、所示之物足資佐證，其中上開扣押物品目錄表及卷附贓證物品清單（見93年度偵字17818號卷二第187頁），將扣案之如附表一編號㈩所示之牙刷誤載為湯匙，此觀法務部調查局99年12月29日調科壹字第09900589960號鑑定書之備考欄所載即明（見更一審卷一第144頁），而扣案之愷他命5包（即93年度偵字17818號卷二第186頁93年度安保管字第1533號贓證物品清單編號10所載），經承辦檢察官送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗，取其中1包（實稱毛重49.717公克）檢驗，檢出Ketamine成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940000390號檢驗成績書可稽（見93年度偵字17818號卷二第230頁），本院復再將扣案之上開愷他命5包送請內政部警政署刑事警察局鑑定，驗前總毛重為268.72公克，共取0.47公克鑑定用罄，亦均經檢出愷他命（Ketamine）成分，有內政部警政署刑事警察局100年10月31日刑鑑字第1000117177號鑑定書可佐（見更一審卷一第229頁至第231頁，該鑑定書所載編號D1-1、D2-1至D2-4之毒品，即為該5包愷他命）。
㈡次查，同案被告莫彩鳳於警詢時供證：伊是邱谷瑋的女朋友
，搜索現場是伊和他同住之地，另住有綽號小高之高志祥及其女友李惠娟．．查獲這些藥品都是俗稱搖頭丸及麻醉劑的毒品及其原料及包裝工具等，這些毒品有的是伊等購買的，有的是朋友拿給伊等要伊等幫忙包裝的，作為轉賣之用途。伊等所有毒品都由上面的人交給伊等負責去賣，查獲物品內有愷他命，每公克出價新台幣九百至一千三百元，伊等開始於二、三個月之前販賣至今，伊是負責財務方面的管理，但沒有記帳。邱谷瑋是伊等帶頭的，接洽上面及出貨都是他作主。其他成員有綽號「小高」之高志祥，他是負責幫忙送毒品等工作，高志祥從邱谷瑋開始在做就幫他，他的酬金都不一定多少，邱谷瑋是以買賣所得再分給他，以出力多少給零用金方式給酬金。由邱谷瑋決定給他多少再由伊或邱谷瑋拿給他，這些上面之人都是直接和邱谷瑋聯絡，伊等很少跟他們聯絡，這些人伊記得一綽號「阿偉」年約三十出頭男子、平頭、約175公分壯壯的等語（見93年度偵字第17818號卷一第17頁反面至第18頁正面），核與同案被告高志祥於警詢時供證：邱谷瑋是伊老闆，平日伊幫邱谷瑋試（將K他命毒品捲煙點燃吸食或以鼻子吸入K他命粉末）購買回來或洗過（以葡萄糖等白色粉末加入K他命稀釋）之K他命毒品及幫他與毒梟交易運送毒品，伊93年7月間即開始幫邱谷瑋試毒品及幫他與毒梟交易運送毒品，伊平均每月可獲利新台幣肆、伍萬元（邱谷瑋支付），邱谷瑋係以毒品販售獲利所得二成作為伊薪資，除伊以外另有邱谷瑋女友莫彩鳳參與協助邱谷瑋販售毒品，伊幫邱谷瑋與毒梟交易，於93年7月間迄今，在桃園天空之城舞場與綽號「阿順」（三次）、在臺北縣中和市○○路某賓館與綽號「阿才」（一次）。與綽號「阿順」、「阿才」進行毒品交易及試毒品純度皆係邱谷瑋叫伊前往的等語（見93年度偵字第17818號卷一第22頁正面），若合符節，且觀諸被告高志祥所持用之0000000000號、0000000000號行動電話，與被告邱谷瑋所持用0000000000號行動電話及被告莫彩鳳所持用之0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見93年度偵字第17818號卷一第75頁至第76頁），渠等有如附表二編號㈡、㈢、㈦所示之通話內容，該等內容為被告高志祥向被告邱谷瑋報告毒品試用之結果，暨被告高志祥向被告莫彩鳳提及欲至毒品上游處試用毒品，被告莫彩鳳亦向高志祥言及若試用結果不錯，其即帶現金過去接毒品等語，此均與被告莫彩鳳、高志祥上開所供證彼等二人分別擔任財務管理、試用毒品之分工角色等節相合，凡此足徵被告邱谷瑋、莫彩鳳與高志祥係基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，自93年7、8月間某日起至93年11月10日為警查獲前，由綽號「阿偉」之成年男子提供愷他命，或由被告邱谷瑋向真實姓名、年籍不詳之綽號「阿順」者及綽號「阿才」者購入愷他命，由被告莫彩鳳負責財務管理，被告高志祥則負責試用毒品純度及向綽號「阿順」、「阿才」者拿取邱谷瑋所購得之愷他命，被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥三人為上開分工後再將愷他命販售予他人，且扣案之上開愷他命5包亦屬供渠等販賣之毒品。
㈢又查，扣案如附表一編號㈡、㈣、㈥、㈦、㈨、㈩、所示
之物（即電子磅秤1台、小型分裝罐6罐、缽杵1個、漏斗2個、鐵盤4個、牙刷1支、濾網1支），經本院送請法務部調查局鑑定後，經檢驗均發現有毒品愷他命成分殘留，有法務部調查局99年8月19日調科壹字第09900376140號鑑定書、該局99年12月29日調科壹字第09900589960號鑑定書附卷可憑（見更一審卷第110頁、第143頁），參諸該等扣案之物客觀上均得作為分裝毒品所用之工具，而扣案之上開愷他命5包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，驗前總毛重為268.72公克，其中包裝塑膠袋總重4.7公克，此有內政部警政署刑事警察局100年10月31日刑鑑字第1000117177號鑑定書可佐（見更一審卷一第229頁至第231頁，該鑑定書所載編號D1-1、D2-1至D2-4之毒品，即為該5包愷他命），該等愷他命數量龐大，難認係被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥僅係為供自己施用所購得，益證被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥係取得龐大數量之毒品愷他命後，再予以分裝出售無訛。
㈣再查，觀諸卷附通訊監察譯文（見93年度偵字第17818號卷一第84頁），內容如后：
⒈綽號「君宜」之人曾於93年10月16日23時0分34秒，以其
持用之0000000000號行動電話，撥打被告莫彩鳳持用之0000000000號行動電話，二人通話內容如下（A指綽號「君宜」之人，B指被告莫彩鳳）：
「A：你剛睡起還很好喔？
B：哪有，我老公不見了。
A：打給他阿。
B：我等一下打給他阿。
A：你們有進喔！還好吧？
B：看起還不是像以前吃顆粒那麼好，可是感覺還是在。
A：拉有感覺嗎？
B：拉會康。
A：真的假的，多少錢？
B：13。
A：你們是一瓶一瓶的？
B：我們是一支一支的。
A：好，我跟你拿二支。
B：跟我拿二支，OK！」⒉被告莫彩鳳於同日23時02分05秒，以其持用之0000000000
號行動電話，撥打綽號「君宜」之人持用之0000000000號行動電話，二人通話內容如下（A指被告莫彩鳳，B指綽號「君宜」之人）：
「A：斷訊，我拿二瓶，我到seven打給你。
B：OK！」⒊被告莫彩鳳於同日23時09分21秒，以其持用之000000000
0號行動電話，撥打被告邱谷瑋持用之0000000000號行動電話，二人通話內容如下（A指被告莫彩鳳，B指被告邱谷瑋）：
「A：你在哪裡？
B：我在風哥這邊怎樣？
A：你留我一個人在家...等一下「君宜」要來跟我拿東西，我要拿給他。
B：好，你自己要小心一點喔。
A：什麼時候回來？
B：沒那麼快，我這裡離開要一個小時之後。
A：是喔，那邊只有風哥一個人？
B：對。」⒋綽號「君宜」之人於同日23時24分47秒，以其持用之000
0000000號行動電話，撥打被告莫彩鳳持用之0000000000號行動電話，二人通話內容如下（A指綽號「君宜」之人，B指被告莫彩鳳）：
「A：到了嗎？
B：大姊我到了。」經勾稽上開通訊監察譯文日期，並參酌上開譯文關於「拉」、「13」之暗語內容，應係指綽號「君宜」之人係向被告莫彩鳳購買愷他命，且價格為一千三百元，足徵由被告莫彩鳳於93年10月16日，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與綽號「君宜」之人所使用之門號0000000000號行動電話聯絡出售愷他命事宜，其間被告莫彩鳳並告知被告邱谷瑋欲出售愷他命予綽號「君宜」者之事，至依上開通訊監察譯文內容，綽號「君宜」之人係向被告莫彩鳳購買「二支」愷他命，惟該毒品愷他命價格究係「一支」為一千三百元，或「二支」為一千三百元，顯難依上開通訊監察譯文得知，然依罪疑唯輕原則，採有利被告之認定，自應認被告邱谷瑋、莫彩鳳係於93年10月16日，以一千三百元之價格販賣愷他命予綽號「君宜」之人。
㈤復查，再觀諸卷附通訊監察譯文（見93年度偵字第17818號卷一第85頁），內容如后：
⒈綽號「梅子」之人曾於93年10月17日0時38分28秒，以其
持用之0000000000號行動電話，撥打被告莫彩鳳持用之0000000000號行動電話，二人通話內容如下（A指綽號「梅子」之人，B指被告莫彩鳳）：
「A：你在哪？
B：我在家。
A：我問你阿力那邊還有褲子嗎？
B：現在喔，我這邊是還有二支啦，可是其他帶出去不知道出完沒。
A：我是要大量的，不是要那個幾支的啦。
B：大量的喔。
A：馬來的。
B：要的話要多少？
A：我怎麼知道，要一百克阿要先試好阿，人家才會拿阿。
B：要先試人家才會拿，我打給他等一下再打給你。
A：他不在喔？
B：他出去，跟那個國英啊。」⒉被告莫彩鳳於同日0時40分18秒，以其持用之0000000000
號行動電話，撥打被告邱谷瑋持用之0000000000號行動電話，二人通話內容如下（A指被告莫彩鳳，B指被告邱谷瑋）：
「A：耶老公你那邊還有多少量？
B：剩不多阿怎樣？
A：「梅子」說他有朋友要拿一百。
B：拿一百喔，他要拿多少錢？
A：他說要先試看看好不好。
B：你跟他說要他先跟對方報12看價錢能不能接受，能接受再試東西。」⒊被告莫彩鳳於同日0時41分07秒，以其持用之0000000000
號行動電話，撥打綽號「梅子」之人持用之0000000000號行動電話，二人通話內容如下（A指被告莫彩鳳，B指綽號「梅子」之人）：
「A：阿力說要你先跟對方報一二，他說對方能接受這價錢再給他試東西。
B：一二嗎？好我跟他們講。」⒋被告莫彩鳳於同日1時44分10秒，以其持用之0000000000
號行動電話，撥打被告邱谷瑋持用之0000000000號行動電話，二人通話內容如下（A指被告莫彩鳳，B指被告邱谷瑋）：
「A：我跟你講，他說他朋友確定要，他說價錢可以，他要沒有洗過的，他說看得出來。
B：廢話。
A：你記得留一百喔，其他回來再講。」⒌綽號「梅子」之人於同日02時12分17秒，以其持用之0000
000000號行動電話，撥打被告莫彩鳳持用之0000000000號行動電話，二人通話內容如下（A指綽號「梅子」之人，B指被告莫彩鳳）：
「A：你有沒有幫我問？
B：有，你現在就等阿力回來。
A：等阿力回來再拿給我嗎？
B：我們看再跟你們約在哪裡。
A：就要拿樣本給我就是了？
B：對，你要試還是他們要試？
A：他們啦，他們也是要拿回去試吧。你等一下你跟他講，小五啦...小五喔你那邊有樣本嗎？
B：我這邊要等我男朋友回來。
A：那要多久？
B：一二個鐘頭後吧，你們是東西噢就可以拿嗎？
A：對阿因為我姐他說要正的，他說他看得出來，他說如果有動過他就不要了。
B：好吧，反正東西先給你們看先給你們試嘛，你們覺得可以再說。
A：價錢是一二嗎？
B：對，我們再聯絡。」⒍綽號「梅子」之人於同日3時46分12秒，以其持用之00000
00000號行動電話，撥打被告莫彩鳳持用之0000000000號行動電話，二人通話內容如下（A指綽號「梅子」之人，B指被告莫彩鳳）：
「A：你有沒有找到我的眼鏡？
B：你的眼鏡在舊家。
A：你們已經搬新家了？
B：對。
A：你沒有幫我拿喔？
B：沒有阿，我們的舊家還是在住阿。
A：你到底住哪裡？
B：我們喔，阿力說先不要讓人家知道。
A：阿我如果要拿眼鏡耶？
B：待會要試東西應該在舊家吧。
A：好啊你再告訴我，阿你在幹嘛？
B：我在等阿力回來阿。」經勾稽上開通訊監察譯文日期，並參酌上開譯文關於「褲子」、「12」之暗語內容，徵諸被告莫彩鳳於警詢時供證：查獲物品內有愷他命，每公克出價新台幣九百至一千三百元等語（見93年度偵字第17818號卷一第18頁正面），而被告邱谷瑋亦於原審審理時具結證稱：「褲子」是K他命的總稱等語（見原審卷第272頁），足徵由被告莫彩鳳於93年10月17日，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與綽號「梅子」之人所使用之門號0000000000號行動電話聯絡出售愷他命事宜，其間被告莫彩鳳並將綽號「梅子」者欲購買愷他命一百公克之事告以被告邱谷瑋，並向被告邱谷瑋詢問欲出售之價格，被告邱谷瑋、莫彩鳳係於93年10月17日，以每公克一千二百元之價格，販賣愷他命一百公克予綽號「梅子」之人。
㈥又縱認被告高志祥未實際參與同案被告邱谷瑋、莫彩鳳上開
販賣愷他命予綽號「君宜」之人及綽號「梅子」之人，然同案被告邱谷瑋、莫彩鳳、綽號「阿偉」之成年男子與被告高志祥共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由綽號「阿偉」之成年男子提供愷他命，或由被告邱谷瑋向真實姓名、年籍不詳之綽號「阿順」、「阿才」之人購入愷他命後，由被告高志祥試用毒品純度及向「阿順」、「阿才」者拿取同案被告邱谷瑋所購得之愷他命，被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥三人為上開分工後再將愷他命販售予他人，業如前述，則被告高志祥顯係基於販賣第三級毒品之犯意，並參與有關販售愷他命予綽號「君宜」者及綽號「梅子」者前之販入愷他命行為，被告高志祥所為販入愷他命行為，顯係販售愷他命予綽號「君宜」之人及綽號「梅子」之人所不可或缺之行為，被告高志祥已有參與販賣第三級毒品犯罪之構成要件行為，被告高志祥仍與被告邱谷瑋、莫彩鳳、綽號「阿偉」之成年男子，就販賣愷他命予綽號「君宜」者及綽號「梅子」者之行為成立共同正犯。
㈦至同案被告高志祥於原審審理時固證稱：伊沒有幫邱谷瑋試
吃毒品，伊是去舞廳時，「胖偉」要伊試拉K他命，伊在警局會講到運送毒品是因為伊要回宜蘭，邱谷瑋說要回宜蘭找朋友「志偉」，伊順便載邱谷瑋而已，伊沒有在93年7月間到天空之城舞廳送毒品給「阿順」，伊也不知道邱谷瑋有無在賣毒品，也沒有看到邱谷瑋賣毒品給他人，而伊與邱谷瑋、莫彩鳳、李惠娟共同出資買毒品搖頭丸、K他命回來，K他命放在桌上，有人要拉就去拉，搖頭丸是放在李惠娟那邊，想用的人就用，警詢中伊有否認邱谷瑋是伊老闆，伊說伊沒有販毒，也沒有幫邱谷瑋運送毒品，而1個月獲利四、五萬元指的是去試「胖偉」的K他命的代價，莫彩鳳沒有販賣K他命之行為云云（見原審卷第234頁至第235頁、第239頁、第242頁、第243頁、第245頁、第246頁），同案被告莫彩鳳於原審審理時亦證稱：邱谷瑋沒有幫「胖偉」賣毒，伊與高志祥也沒有幫邱谷瑋賣毒品，伊施用搖頭丸、K他命都是請邱谷瑋買，伊與高志祥、李惠娟都是看自己用多少份量就拿多少錢出來請邱谷瑋買，伊在警察局所述並非事實，邱谷瑋、高志祥沒有販賣K他命等語（原審卷第251頁至254頁、第258頁），同案被告邱谷瑋於原審審理時證述：莫彩鳳、高志祥、都有委託伊買搖頭丸、K他命，李惠娟跟高志祥的錢會一起拿給伊，莫彩鳳有要拿錢給伊，但伊不會跟莫彩鳳收，伊有跟「胖偉」買過搖頭丸、K他命、一粒眠，伊沒有叫高志祥、李惠娟運送毒品給客戶，也沒有要莫彩鳳做財務管理，伊不認識「志偉」，伊的毒品來源還有跟「阿順」、「阿才」、「阿峰」拿，查獲的K他命都是伊4人合資共有的云云（原審卷第262頁至269頁），然經勾稽上開通訊監察譯文內容，被告邱谷瑋、莫彩鳳確有於93年10月16日、同年10月17日，販售愷他命予與綽號「君宜」之人及綽號「梅子」之人，業如前述，同案被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥於原審審理時所證渠等未共同販賣愷他命乙節，與上開通訊監察譯文內容不符，已難採信，況互核同案被告莫彩鳳、高志祥於警詢之上開供證，堪認自93年7、8月間某日起至93年11月10日為警查獲前，由「阿偉」提供愷他命，或由被告邱谷瑋向姓名年籍不詳之綽號「阿順」、「阿才」之人購入愷他命後，由被告莫彩鳳負責財務管理，由被告高志祥試用毒品純度及向「阿順」、「阿才」拿取邱谷瑋所購得之愷他命，被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥三人為上開分工後再將愷他命販售予他人，且扣案之上開愷他命5包亦屬供渠等三人販賣之毒品，同案被告莫彩鳳、高志祥雖一再供述渠等二人警詢中所述不實，且係受到警察威脅才說的云云，惟被告高志祥、莫彩鳳於警詢時，警員均有全程錄音錄影，且經原審勘驗被告高志祥、莫彩鳳之警詢錄影帶，並製有被告高志祥、莫彩鳳之警詢錄音全文內容，此有原審95年2月25日勘驗筆錄可稽（見原審卷第118至132頁），觀諸該等被告高志祥、莫彩鳳之警詢錄音全文內容，被告高志祥、莫彩鳳均係在警員一問一答下回答問題，警員亦無出言威脅或恐嚇，顯非由警員自行製作筆錄後再由被告高志祥、莫彩鳳配合照答，且錄影帶中被告高志祥、莫彩鳳所陳述之內容均與警員所記載之警詢筆錄內容大致相同，況查獲本案之警員陳永和於原審審理時已證稱：查獲被告等人時，並沒有動手打被告等語（見原審卷第169頁），而被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟於93年11月11日檢察官訊問時均未提及渠等遭警員毆打之情（見93年度偵字第17818號卷第106至111頁、第115至119頁），且被告高志祥亦於原審審理時供證其在製作警詢筆錄時沒有遭到刑求，也知道警察在作筆錄，製作完畢後警察有交由伊閱覽筆錄，筆錄內容與伊陳述意思相符，伊也有在筆錄末簽名捺印等語（見原審卷第244至245頁），再勾稽被告莫彩鳳、高志祥於警詢時之自白均甚為詳盡，對警員之問題，均能為連續陳述（見93年度偵字第17818號卷第17至19頁、第21至23頁），參以被告莫彩鳳、高志祥於警詢自白後，於同日檢察官偵查初訊時，亦均能於檢察官訊問時連續且翔實陳述（見93年度偵字第17818號卷第106至112頁），凡此均足徵被告莫彩鳳、高志祥於警詢時之精神狀態良好，渠等於警詢時關於自身參與販賣毒品愷他命之自白顯係出於自由意志，並無經不正方法所取得之情形，被告莫彩鳳、高志祥抗辯渠等於警詢時之自白係遭警方威脅所為乙節，係屬不實，益證同案被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥於原審審理上開所證渠等未共同販賣愷他命云云，核係相互迴護之詞，自不足採。
㈧按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥上開販賣第三級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥及綽號「阿偉」之成年男子共同將毒品販售予綽號「君宜」者及綽號「梅子」者，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。
㈨綜上，被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥上揭所辯渠等未販賣愷
他命云云，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。是此部分事證明確，被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥販賣愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
二、關於事實欄二部分（即被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟持有第二級毒品部分）：
㈠上揭如事實欄二所示被告邱谷瑋、高志祥、李惠娟持有第二
級毒品MDMA之事實，已據被告邱谷瑋、高志祥、李惠娟於本院審理時坦承不諱（見更一審卷一第220頁正、反面），且被告李惠娟於93年11月11日經警解送至臺灣桃園地方法院檢察署訊問時，嗣該署書記官發現李惠娟於其所著胸罩內所藏放MDMA30顆、愷他命7瓶、膠囊16顆、空瓶三瓶等情，亦經臺北市政警察局93年11月18日北市警刑移六字第09343774000號移送書敘明綦詳（見93年度偵字第17818號卷二第141頁），並經證人即警員金宣政於原審審理時證述屬實（見原審卷第101頁）。而警方於93年11月10日在桃園縣八德市○○路○○○號9樓之6邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟共同住處所扣得之MDMA（即93年度偵字第17818號卷二第186頁贓證物品清單編號1所載），經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經檢出亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分，驗餘淨重54.57公克（即鑑定書所載編號A1-1至A1-3，A2-3至A2-6，A2-8，A2-10至A2-13驗餘淨重總和），此有內政部警政署刑事警察局100年10月31日刑鑑字第1000117177號鑑定書可佐（見更一審卷一第229頁至第231頁）。而93年11月11日被告李惠娟經警解送至臺灣桃園地方法院檢察署訊問時，經該署書記官發現李惠娟於其所著胸罩內所藏放MDMA30顆、愷他命7瓶、膠囊16顆、空瓶3瓶，嗣經警扣得該等物品（即93年度偵字第17818號卷二第186頁93年度安保管字第1533號贓證物品清單編號7所載），經承辦檢察官將MDMA30顆、愷他命7瓶、膠囊16顆送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗，其中該等MDMA30顆均經檢出MDMA成分，有行政院衛生署管制藥品管理局94年2月25日管檢字第0940000390號函檢驗成績書可稽（見93年度偵字17818號卷二第228頁檢驗成績書編號7-2至7-4所載），雖依原審勘驗臺灣桃園地方法院檢察署93年度安保管字第1533號贓證物品清單所示扣案物品驗餘數量之勘驗筆錄，並無該贓證物品清單編號7所示扣案物（見原審卷第280頁），惟經臺灣桃園地方法院檢察署於100年5月9日以桃檢朝總贓字第1008300067號函檢送上開贓證物品清單編號7所示扣案物之驗餘檢體（見更一審卷一第202頁至第203頁），本院再將上開驗餘MDMA送請內政部警政署刑事警察局鑑定，均經檢出亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分，驗餘淨重4.69公克（即鑑定書所載編號B-2至B-3驗餘淨重總和，另編號B-1淨重0.18公克部分則經鑑定用罄），亦有內政部警政署刑事警察局100年10月31日刑鑑字第1000117177號鑑定書可稽（見更一審卷一第229頁至第231頁）。被告邱谷瑋、高志祥、李惠娟上開自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡訊據被告莫彩鳳固不諱警方於93年11月10日在桃園縣八德市
○○路○○○號9樓之6邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟共同住處扣得MDMA等情，惟矢口否認持有第二級毒品犯行，辯稱：伊僅有施用毒品，並未持有第二級毒品MDMA云云。惟查：
警方於93年11月10日在桃園縣八德市○○路○○○號9樓之6邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟共同住處所扣MDMA，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經檢出亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分，業如前述，而該等MDMA係於同案被告邱谷瑋房間查獲，亦有臺北市政府警察局刑事警察隊扣押物品目錄表可稽（見93年度偵字第17818號卷一第10頁），參諸被告莫彩鳳於警詢時供認：伊與同案被告邱谷瑋係男女朋友，且與邱谷瑋同住，於伊等房間及客廳查獲之物品為伊及邱谷瑋共同所有等語（見93年度偵字第17818號卷一第17頁反面），被告莫彩鳳於檢察官訊問時復供稱：在伊等住處搜到之物，是伊、邱谷瑋、高志祥、李惠娟共同持有等語，再經檢察官以本案警方查獲之第二級毒品是否為被告莫彩鳳與邱谷瑋、李惠娟、高志祥合資持有乙節質之被告莫彩鳳，被告莫彩鳳亦當庭坦認不諱（見93年度偵字第17818號卷一第107頁、第108頁），凡此足徵被告莫彩鳳確有與同案被告邱谷瑋、高志祥、李惠娟共同持有上開於渠等住處所扣之第二級毒品MDMA，被告莫彩鳳於本院審理時翻異前供，所辯其未持有該等扣案之MDMA云云，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
㈢綜上，此部分事證明確，被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李
惠娟如事實欄二所示持有第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論處。
三、本案新舊法之比較適用：㈠查被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟四人行為後，刑法
及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。
又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查：
⒈修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以
上」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律之規定，被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥所犯上開販賣第三級毒品罪，及被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟所犯上開持有第二級毒品罪，若處以罰金刑，其最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，其等所犯上開販賣第三級毒品罪、持有第二級毒品罪若處以罰金刑，其最低度為新臺幣1千元，是修正後之規定並非較有利於被告四人。
⒉刑法第56條連續犯規定經刪除後，基於概括犯意所為之數
行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪，本件被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥販賣第三級毒品，及被告李惠娟持有第二級毒品之犯罪行為，均發生於修正條文施行之前，渠等所為之各次販賣第三級毒品、持有第二級毒品行為，時間、地點各均獨立，依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯之一罪，顯對被告四人較為有利。
⒊修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為
，皆為正犯」，而修正前刑法第28條則規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」。依上開條文之修正說明，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，修正後刑法第28條之規定，將共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共同正犯」仍應受處罰之立場。就本件被告四人所成立共同正犯參與類型，因被告與其他共犯係直接從事構成要件犯罪事實或有共謀共同正犯之情形，則適用新舊刑法結果並無二致，對被告四人而言，亦無有利或不利之情形。
⒋有關數罪併罰之規定，依修正前刑法第51條規定：「數罪
併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；而修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，本件被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥所犯販賣第三級毒品罪及持有第二級毒品罪，綜其論罪科刑並定應執行刑之結果，不可能逾二十年，是以修正前刑法第51條第5款之規定並無較不利於被告之情形。
⒌綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑
法第2條第1項前段規定，應擇整體適用較有利之95年7月1日修正條文施行前刑法第33條、第56條、第28條、第51條之規定（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
⒍另刑法第41條經修正，雖易刑處分之相關規定，尚非在上
開罪刑綜合比較之列（同此見解者，參花滿堂，「刑法新舊法比較適用爭議問題研析」；張淳淙，「牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」。均發表於法官協會與臺灣高等法院於95年11月10日舉辦之「新修正刑法相關問題學術研討會」），惟修正前刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300元至900元折算為1日；惟95年7月1日修正條文施行後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正條文施行前刑法第41條第1項前段規定較有利於被告李惠娟，依修正後刑法第2條第
1項前段規定，應適用95年7月1日修正條文施行前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。
㈡按被告四人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項有關販賣
第三級毒品之法定本刑，及第11條有關持有毒品等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，茲就比較情形分述如下：
⒈毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定本
刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第3項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，修正後規定已就罰金刑部分提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥三人。
⒉修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二
級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」、同條第4項規定：「持有毒品達一定數量者
，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，修正後毒品危害防制條例第11條第4項規定：「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」，本件被告四人持有第二級毒品MDMA之數量，既符合行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令所發布施行轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所規定之淨重十公克以上，亦達純質淨重二十公克以上，此觀內政部警政署刑事警察局100年10月31日刑鑑字第1000117177號鑑定書上編號A1-1至A1-3，A2-3至A2-6，A2-8，A2-10至A2-13驗餘淨重總和及純質淨重總和即明，然經比較上揭修正前、後之規定，修正後第11條第4項規定顯就法定本刑部分提高，自以修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之規定有利於被告四人。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，依刑法第2條第1項前
段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項，及修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之規定處斷。
四、論罪科刑：㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第三級毒品
，不得非法販賣，核被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥如事實欄一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥與綽號「阿偉」之成年男子就上開販賣第三級毒品行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥先後二次販賣第三級毒品愷他命之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以連續販賣第三級毒品罪，並加重其刑。
㈡按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二
級毒品，不得非法持有，核被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟如事實欄二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項持有達一定數量之持有第二級毒品罪。被告四人持有第二級毒品MDMA之數量，符合行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令所發布施行轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所規定之第二級毒品淨重十公克以上，均應依修正前毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑。被告四人就持有第二級毒品MDMA（驗餘淨重
54.57公克）之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李惠娟先後二次持有第二級毒品MDMA之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以連續持有第二級毒品罪，並加重其刑。起訴書犯罪事實欄固未記載93年11月11日被告李惠娟經警解送至臺灣桃園地方法院檢察署訊問時，經該署書記官發現被告李惠娟於其所穿胸罩內藏放MDMA30顆，並經警扣得該MDMA30顆之事實，則被告李惠娟於93年11月10日取得MDMA30顆並置放於其身上所穿之胸罩內而持有該等MDMA30顆之行為，雖未經檢察官起訴，惟既與檢察官所起訴之其如事實欄二所示與同案被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥共同持有第二級毒品行為，有裁判上一罪之連續犯關係，本院自得併予審究，附此敘明。至被告邱谷瑋、高志祥、李惠娟固於本案查獲後，均因施用第二級毒品MDMA行為，分別經臺灣桃園地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣均無繼續施用毒品傾向，再經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案，有臺灣桃園地方法院94年度毒聲字第247號裁定、同院94年度毒聲字第248號裁定、同院94年度毒聲字第249號裁定，及臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第682號不起訴處分書、同署94年度毒偵字第681號不起訴處分書、同署94年度毒偵字第725號不起訴處分書電腦列印本，暨本院被告前案紀錄表可稽（見更一審卷一第31頁至第34頁，及更一審卷二第35頁至第40頁），惟按所謂「吸收犯」，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，俾使有所區隔，是以當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自難認施用行為已吸收持有行為，而應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。準此，因修正前毒品危害防制條例第11條第4項之加重，係對持有第一級毒品、第二級毒品達一定數量之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（參照最高法院92年1月7日第1次刑事庭會議決議意旨），則修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項持有達一定數量之持有第二級毒品罪之法定刑，顯較同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪所定法定刑重，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之罪不法內涵自較高，縱認被告四人有施用第二級毒品行為，此時持有達一定數量之持有第二級毒品行為，已不得逕由施用毒品行為所吸收，仍應論以持有達一定數量之持有第二級毒品罪，自不受其等施用毒品犯行部分業經裁定另入勒戒處所施以觀察勒戒等情之影響，併此敘明。
㈢被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥所犯上開販賣第三級毒品罪，
及持有第二級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告邱谷瑋（綽號阿力）、被告莫彩鳳（綽
號阿鳳）乃男女朋友，與被告高志祥、李惠娟共同賃屋居住在桃園縣八德市○○路○○○號9樓之6處，均明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖某取不法利益，與姓名年籍不詳綽號「胖偉」之某成年男子，共同基於販賣MDMA之概括犯意聯絡，自93年8月中旬某日起，至同年11月10止，或由「胖偉」提供自不明管道取得之MDMA後，先由被告高志祥進行試用，再交予被告邱谷瑋、莫彩鳳進行分裝；或由被告邱谷瑋以其持用之0000000000號之行動電話，向某姓名年籍不詳之人購入MDMA及愷他命，交予被告李惠娟保管，再由被告邱谷瑋持上開行動電話、莫彩鳳持0000000000號負責接聽欲向其等購買毒品之電話後，將前開MDMA持往宜蘭、臺北縣市及桃園市等地不詳之搖頭店內，售予綽號「梅子」、「君宜」及其他姓名年籍不詳之人。嗣經臺北市政府警察局員警獲報，報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮實施通訊監察後，始查悉上情，並於同年11月10日，持臺灣板橋地方法院法官簽發之搜索票，在前開住所搜得MDMA254顆、愷他命5大包（重約271.9公克）、分裝袋6大包、分裝罐16罐、電子秤1台、分裝用L粉1大包4小包、缽杵1個、漏斗2個等物品，因認被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡公訴人認被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟涉犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人金宣政之證詞，暨通訊監察書、通訊監察譯文、行政院衛生署管制藥品管理局94年2月25日管檢字第0940000390號檢驗成績書，為其論據。訊據被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟均堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱渠等並未販賣MDMA等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決可資參照）。經查：
⒈觀諸卷附綽號「君宜」之人以其持用之0000000000號行動
電話，與被告莫彩鳳持用之0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文內容（見93年度偵字第17818號卷一第84頁），經勾稽上開通訊監察譯文內容，並參酌上開譯文關於「拉」之暗語內容，應係指綽號「君宜」之人係向被告莫彩鳳等人購買愷他命。且依卷附綽號「梅子」之人以其持用之0000000000號行動電話，與被告莫彩鳳持用之0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見93年度偵字第17818號卷第85頁），經勾稽上開通訊監察譯文內容，並參酌上開譯文關於「褲子」之暗語內容，被告邱谷瑋亦於原審審理時具結證稱：「褲子」是K他命K他命的總稱等語（原審卷第272頁），綽號「梅子」之人應係向被告莫彩鳳等人購買愷他命，業如前述，則依上開通訊監察譯文內容，被告莫彩鳳等人僅係販售愷他命予綽號「梅子」之人及綽號「君宜」之人，尚難認被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟有公訴意旨所指販賣第二級毒品MDMA予綽號「梅子」之人及綽號「君宜」之人。
⒉再觀諸卷附持用0000000000號行動電話之人，與被告邱谷
瑋持用之0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見93年度偵字第17818號卷一第66頁），有如附表二編號㈠所示之通話內容，被告邱谷瑋固於通話中提及「沒被抄的時候，我給阿峰的價錢是140啊」等語，縱認被告邱谷瑋曾販售毒品予綽號「阿峰」者，然該等通話內容隱晦不明，已難認被告邱谷瑋所販售者確係第二級毒品MDMA。又徵諸卷附綽號「世玉」之人以其持用之0000000000號行動電話，與被告邱谷瑋持用之0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見93年度偵字第17818號卷一第79頁至第80頁），有如附表二編號㈥所示之通話內容，依被告邱谷瑋與綽號「世玉」之人該等通話內容，綽號「世玉」之人係欲向被告邱谷瑋購買「飄飄丸」，尚難認被告邱谷瑋確有販售第二級毒品MDMA予綽號「世玉」之人。至被告高志祥於警詢供稱：伊曾陪同邱谷瑋運送「飄」等毒品至宜蘭縣市給他朋友志偉等人云云（見93年度偵字第17818號卷一第22頁正面），亦難認被告高志祥與邱谷瑋所販售予綽號「志偉」者之毒品確係第二級毒品MDMA。
⒊再查，起訴書另載被告被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李
惠娟販售第二級毒品MDMA予「其他姓名年籍不詳之人」，對於被告四人販售第二級毒品MDMA之對象、時間及數量均付之闕如，而證人即警員金宣政於偵查時亦證述：本件查獲後還沒抓到向被告購買毒品之人等語（見93年度偵字第17818號卷一第137頁），亦無從查證被告四人究係販賣毒品MDMA予何人，自難遽認被告四人確有販賣第二級毒品MDMA之犯行。
⒋綜上，檢察官對於本件所起訴之被告邱谷瑋、莫彩鳳、高
志祥、李惠娟販賣第二級毒品罪嫌，依其所提證人金宣政之證詞，暨通訊監察書、通訊監察譯文，均不能作為論以被告四人販賣第二級毒品之憑據。至扣案之MDMA，及行政院衛生署管制藥品管理局94年2月25日管檢字第0940000390號檢驗成績書，充其量僅能證明被告四人持有第二級毒品MDMA之行為，亦不足以證明被告四人販賣第二級毒品之犯行。從而，檢察官所提之上開證據，均不足為被告四人販賣第二級毒品罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告四人有犯販賣第二級毒品罪之心證，揆諸前揭說明，就被告四人所涉販賣第二級毒品部分，基於無罪推定之原則，本應為被告四人無罪判決之諭知，因此部份與被告四人上揭所犯持有第二級毒品罪部份有實質上一罪之吸收犯關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
六、原審以被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥如事實欄一之㈡所示販賣第三級毒品予綽號「梅子」者之犯行，業經檢察官起訴，惟原審漏未審究被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥此部分犯行，即有未洽；（二）本件檢察官所起訴被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟販賣第二級毒品MDMA部分，係屬犯罪不能證明，因公訴人認該部分與被告四人上揭持有達一定數量之持有第二級毒品罪部分，有實質上一罪之吸收犯關係，則就此部分自應為不另為無罪之諭知，原審未予詳查，就此部分逕為論處被告四人罪刑，亦有未合；（三）觀諸卷附持用0000000000號行動電話之人，與被告邱谷瑋持用之0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見93年度偵字第17818號卷一第66頁），被告邱谷瑋固於通話中提及「沒被抄的時候，我給阿峰的價錢是140啊」等語，縱認被告邱谷瑋曾販售毒品予綽號「阿峰」者，然該等通話內容隱晦不明，已難認被告邱谷瑋所販售者確係第二級毒品MDMA或愷他命，且依卷附綽號「世玉」之人以其持用之0000000000號行動電話，與被告邱谷瑋持用之0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見93年度偵字第17818號卷一第79頁至第80頁），綽號「世玉」之人係欲向被告邱谷瑋購買「飄飄丸」，而被告高志祥於警詢供稱：伊曾陪同邱谷瑋運送「飄」等毒品至宜蘭縣市給他朋友志偉等人云云（見93年度偵字第17818號卷一第22頁正面），均難認被告四人確有販售第二級毒品MDMA或愷他命予綽號「世玉」者、綽號「阿峰」者及綽號「志偉」者之犯行，原審誤認被告四人有此部分犯行，尚有違誤；（四）依本件檢察官起訴書所載，檢察官並未起訴被告四人販賣第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam，為俗稱一粒眠毒品之成分）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam，為俗稱一粒眠毒品之成分）之行為，至卷附93年度安保管字第1533號贓證物品清單所示扣案毒品（見93年度偵字17818號卷二第186頁），經承辦檢察官送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗，部分毒品固有經檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）之成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940000390號檢驗成績書可稽（見93年度偵字17818號卷二第225頁至第229頁），然觀諸起訴書犯罪事實欄所載，亦未敘及本案扣有該等毒品，且遍觀全案卷，亦無證據證明被告四人主觀上有販賣第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）之犯意，或有販賣該等毒品予特定對象之犯行。乃原審竟就未經起訴之販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之事實併為審判並論罪，亦欠允當；（五）被告四人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項有關販賣第三級毒品之法定本刑，及同條例第11條有關持有毒品等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，原審未及比較新舊法後予以適用，亦有未洽；（六）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。本件關於被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥販賣第三級毒品所得之款項，原審未予明確計列，復未諭知沒收，於法不合。被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥否認販賣第三級毒品犯行而提起上訴，雖無理由，然被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟以其等未販賣第二級毒品為由提起上訴，即有理由，且原判決此部分既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥正值青年，竟不事正當營生，不顧愷他命流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，且其販賣毒品供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，並審酌被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟持有MDMA之數量，兼衡被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥於販賣第三級毒品犯行中所擔任之分工角色，及被告四人之素行、智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項、第四項、第五項所示之刑，以示懲儆。又查，被告四人持有達一定數量之持有第二級毒品行為犯罪時間，係在96年4月24日之前，且查並無不得減刑之情形，均爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一，並就被告李惠娟部分，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條及修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金折算標準，且就被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥部分定應執行刑。至被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥販賣第三級毒品予綽號「君宜」者、綽號「梅子」者之所得款項分別為一千三百元、十二萬元，合計十二萬一千三百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應諭知與共同正犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與各該共同正犯之財產連帶抵償之。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（參照最高法院100年度第3次刑事庭會議決議），警方於桃園縣八德市○○路○○○號9樓之6所扣供邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥販賣之愷他命5包（驗前總毛重268.72公克，取0.47公克鑑定用罄），暨附表一編號㈡、㈣、㈥、㈦、㈨、㈩、所示之物殘留愷他命成分，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。而該愷他命5包之外包裝袋5只，及如附表一編號㈡、㈣、㈥、㈦、㈨、㈩、所示之物，均係被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥所共有供其等犯販賣第三級毒品行為所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。又警方於桃園縣八德市○○路○○○號9樓之6所扣被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥、李惠娟共同持有之MDMA（驗餘淨重54.57公克），及被告李惠娟經警解送至臺灣桃園地方法院檢察署訊問時所扣MDMA（驗餘淨重4.69公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告四人持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬（其中被告李惠娟所持有之上開MDMA合計驗餘淨重59.26公克，至鑑驗用罄之MDMA，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬）。至警方於桃園縣八德市○○路○○○號9樓之6所扣上開愷他命、MDMA外，其餘經檢出硝甲西泮（Nimetazepam）、硝西泮（Nitrazepam）成分之毒品，及如附表一編號㈢、㈤、
㈧、、所示之物（其中如附表一編號㈢、㈤、、所示之物，經檢驗後均未發現有法定毒品成分殘留，有法務部調查局99年12月29日調科壹字第09900589960號鑑定書可參，見更一審卷一第143頁），暨被告李惠娟經警解送至臺灣桃園地方法院檢察署訊問時所扣愷他命7瓶（驗前總毛重16.97公克，取0.1公克鑑定用罄，充其量僅能認被告李惠娟單獨持有，尚難認與被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥之上開販賣愷他命犯行有所關聯）、含Nimetazepam等成分之膠囊16顆、空瓶3瓶，均乏證據證明與被告四人上揭犯行有關，自無從宣告沒收。至扣案如附表一編號㈠所示之二十六萬八千四百元紙鈔部分，被告莫彩鳳固於警詢時供稱：這些現金都是上面的人交給伊等的酬金云云（見93年度偵字第17818號卷一第18頁正面），惟其所供籠統含糊，尚難推認該等現金與本院所認定被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥販賣第三級毒品予綽號「君宜」者、綽號「梅子」者犯行有所關聯，是以就如附表一編號㈠所示之二十六萬八千四百元紙鈔部分，自不予宣告沒收。另被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥所持用門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，雖係渠等販入、販售第三級毒品所用，然未經扣案，且無證據證明係被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥所有，亦不予宣告沒收。
貳、被告李惠娟無罪部分（即被告李惠娟被訴販賣第三級毒品部分）：
一、公訴意旨略以：被告李惠娟與同案被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥明知愷他命係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖某取不法利益，與姓名年籍不詳綽號「胖偉」之某成年男子，共同基於販賣MDMA之概括犯意聯絡，自93年8月中旬某日起，至同年11月10止，或由「胖偉」提供自不明管道取得之愷他命後，先由同案被告高志祥進行試用，再交予同案被告邱谷瑋、莫彩鳳進行分裝；或由同案被告邱谷瑋以其持用之0000000000號之行動電話，向某姓名年籍不詳之人購入MDMA及愷他命，交予被告李惠娟保管，再分由被告邱谷瑋則持上開行動電話、莫彩鳳持0000000000號負責接聽欲向其等購買毒品之電話後，將前開愷他命持往宜蘭、臺北縣市及桃園市等地不詳之搖頭店內，售予綽號「梅子」、「君宜」及其他姓名年籍不詳之人。嗣經臺北市政府警察局員警獲報，報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮實施通訊監察後，始查悉上情，並於同年11月10日，持臺灣板橋地方法院法官簽發之搜索票，在前開住所搜得MDMA254顆、愷他命5大包（重約271.9公克）、分裝袋6大包、分裝罐16罐、電子秤1台、分裝用L粉1大包4小包、缽杵1個、漏斗2個等物品，因認被告李惠娟涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號判決意旨，及同院30年上字第816號判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。
又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決可資參照）。
三、檢察官認被告李惠娟涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以通訊監察書、通訊監察譯文、行政院衛生署管制藥品管理局94年2月25日管檢字第0940000390號檢驗成績書，為其論據。
訊據被告李惠娟堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊僅係為自己施用之意，與同案被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥共同持有扣案之愷他命，伊並未參與販賣愷他命予他人之行為等語。
四、經查：㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。茲證人即共同被告莫彩鳳雖於警詢時供證：邱谷瑋是伊等帶頭的，接洽上面及出貨都是他作主。其他成員有綽號「小高」之高志祥、李惠娟、溫俊男，他們是負責幫忙送毒品收錢等工作云云（見93年度偵字第17818號卷一第18頁正面），及至原審審理時卻改供證否認被告李惠娟有與高志祥共同販賣毒品愷他命云云（見原審卷第258頁），則證人即共同被告莫彩鳳對於被告李惠娟究是否有於邱谷瑋所組之販毒集團中參與販毒之分工等重要情節，已有明顯歧異，共同被告莫彩鳳於警詢時供證被告李惠娟參與協助邱谷瑋販售毒品之證詞，即非無重大瑕疵可指，又無積極之補強證據，尚難令本院遽信。矧證人即共同被告高志祥於警詢時除自白其與同案被告莫彩鳳參與協助邱谷瑋販售毒品之犯行外，另供證：溫俊男與伊同居女友李惠娟二人雖然也有施用愷他命等毒品，亦知情伊參與協助邱谷瑋販售毒品，但他們二人並未參與協助邱谷瑋販售毒品等語（見93年度偵字第17818號卷一第22頁正面），並再於原審審理時證述被告李惠娟未參與販賣毒品愷他命等語（見原審卷第245頁），被告李惠娟所辯其僅因自身施用愷他命而持有扣案之愷他命，並未參與販賣毒品愷他命乙節，應堪採信。
㈡至觀諸被告李惠娟所持用之0000000000號行動電話，與被告
邱谷瑋所持用0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見93年度偵字第17818號卷一第78頁至第79頁），渠等有如附表二編號㈤所示之通話內容，被告李惠娟於該通話中表示小高（即被告高志祥）遭人出賣，並有便衣欲向小高「拿東西」，小高電話不能再打，好像被監聽等語，雖足認被告李惠娟知悉其餘同案被告販賣毒品之犯行，然證人即共同被告高志祥於警詢時已供證其同居女友即被告李惠娟雖然知悉其參與協助邱谷瑋販售毒品，但被告李惠娟未參與協助邱谷瑋販售毒品等情，業如前述，尚不能以被告李惠娟知悉其餘同案被告販賣毒品愷他命之犯行，即得推認被告李惠娟亦有參與同案被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥販售毒品愷他命之行為。
㈢再查，依上開卷附綽號「君宜」之人以其持用之0000000000
號行動電話，與同案被告莫彩鳳持用之0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文內容（見93年度偵字第17818號卷一第84頁），及綽號「梅子」之人以其持用之0000000000號行動電話，與同案被告莫彩鳳持用之0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見93年度偵字第17818號卷一第85頁），固足認同案被告莫彩鳳、邱谷瑋、高志祥共同販售愷他命予綽號「梅子」之人及綽號「君宜」之人，亦如前述，然觀諸該等通訊監察譯文內容，與綽號「梅子」之人及綽號「君宜」之人聯絡交易毒品愷他命事宜者係同案被告莫彩鳳，並無被告李惠娟參與販售愷他命予綽號「梅子」者及綽號「君宜」者之譯文內容，顯難認被告李惠娟有公訴意旨所指販賣第三級毒品愷他命予綽號「梅子」者及綽號「君宜」者之犯行。
㈣至扣案如附表一編號㈡、㈣、㈥、㈦、㈨、㈩、所示之物
（即電子磅秤1台、小型分裝罐6罐、缽杵1個、漏斗2個、鐵盤4個、牙刷1支、濾網1支），固經本院送請法務部調查局鑑定後，經檢驗均發現有毒品愷他命成分殘留，有法務部調查局99年12月29日調科壹字第09900589960號鑑定書附卷可憑（見更一審卷第143頁），而於桃園縣八德市○○路○○○號9樓之6經警查獲之愷他命5包，經承辦檢察官送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗，取其中1包（實稱毛重49.717公克）檢驗，檢出Ketamine成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940000390號檢驗成績書可稽（見93年度偵字17818號卷二第230頁），然此充其量僅能證明其他共同被告邱谷瑋、莫彩鳳、高志祥販賣第三級毒品愷他命之行為，或被告李惠娟持有第三級毒品愷他命之行為，均無法證明被告李惠娟有販賣愷他命之犯行。至本院復再將扣案之上開愷他命5包送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經驗出純質淨重為86.2公克，此有內政部警政署刑事警察局100年10月31日刑鑑字第1000117177號鑑定書可佐（見更一審卷一第229頁至第231頁，該鑑定書所載編號D1-1、D2-1至D2-4之毒品所載純質淨重總和），然現行毒品危害防制條例第11條第5項有關持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者之科處刑罰規定，係於98年5月20日方經增訂公布，本件被告李惠娟持有上開扣案愷他命5包雖達純質淨重20公克以上，然於其持有行為當時，毒品危害防制條例並無對該行為處罰之明文規定，依刑法第1條規定所揭櫫之罪刑法定原則，亦不能對被告李惠娟持有上開愷他命之行為處罰。
五、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告李惠娟販賣第三級毒品罪嫌，依其所提通訊監察書、通訊監察譯文、行政院衛生署管制藥品管理局94年2月25日管檢字第0940000390號檢驗成績書，均不足為被告李惠娟有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告李惠娟有罪之心證，揆諸前揭說明，就被告李惠娟所涉販賣第三級毒品部分，基於無罪推定之原則，自應為被告李惠娟無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽為被告李惠娟此部分有罪之諭知，容有未洽，被告李惠娟提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分撤銷，改諭知被告李惠娟無罪之判決，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第第3項、第11條第2項、第4項，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5款、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國101年2月22日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一┌──┬──────┬─────┬──────┬───────┐│編號│物品名稱│單位│數量│備註│├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│㈠│紙鈔│張│千元鈔267張││││││、五百元鈔2││││││張、百元鈔4││││││張││├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│㈡│電子磅秤│臺│1臺│經檢驗後發現有││││││毒品愷他命成分││││││殘留│├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│㈢│分裝袋│包│6大包│經檢驗後未發現││││││有法定毒品成分││││││殘留│├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│㈣│小型分裝罐│罐│6罐│經檢驗後發現有││││││毒品愷他命成分││││││殘留│││││││├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│㈤│分裝袋子│捲│2捲│經檢驗後未發現││││││有法定毒品成分││││││殘留│││││││├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│㈥│缽杵│個│1個│經檢驗後發現有││││││毒品愷他命成分││││││殘留│││││││├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│㈦│漏斗│個│2個│經檢驗後發現有││││││毒品愷他命成分││││││殘留│││││││├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│㈧│中國信託存摺│本│1本││││、VISA卡│張│1張││├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│㈨│毒品分裝鐵盤│個│4個│經檢驗後發現有││││││毒品愷他命成分││││││殘留│││││││├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│㈩│牙刷（贓證物│支│1支│經檢驗後發現有│││品清單及原審│││毒品愷他命成分│││判決均誤載為│││殘留│││湯匙）││││├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤││分裝瓶│瓶│7瓶│經檢驗後未發現││││││有法定毒品成分││││││殘留│││││││├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤││濾網│支│1支│經檢驗後發現有││││││毒品愷他命成分││││││殘留│││││││├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤││小型分裝罐│罐│10罐│經檢驗後未發現││││││有法定毒品成分││││││殘留│││││││└──┴──────┴─────┴──────┴───────┘附表二┌──┬──────┬─────┬──────┬────────────────────┐│編號│日期時間│發話人及使│受話人及使用│通話內容││││用之行動電│之行動電話門│││││話門號│號││├──┼──────┼─────┼──────┼────────────────────┤│㈠│93年9月14日│（A）│邱谷瑋（B）│A：「你那邊還有沒有褲子」│││夜間10時23分│0000000000│0000000000│B：「要等明天」││││││A：「那你還有什麼衣服」││││││B：「只剩下唐老鴨、黃騎士」││││││A：「多少」││││││B：「沒被抄的時候，我給阿峰的價錢是140││││││啊，但是我現在和人家調3000件，人家││││││都要150」││││││A：「那你要算我多少」││││││B：「你如果和我拿100件我就賺你10塊，1000││││││件就賺你5元」││││││A：「那就是我拿160就對了」││││││B：「對啊，我場子裡面放給要頭都放180元」││││││A：「你都放哪個場子」││││││B：「獅子王和時代」││││││A：「你是放給小藥頭就對了」││││││B：「對」││││││A：「我要褲子」││││││B：「褲子要明天晚上」││││││A：「你這次接是要接什麼的」││││││B：「馬來的」││││││A：「那我明天過去試再談價錢」││││││B：「好」│││││││├──┼──────┼─────┼──────┼────────────────────┤│㈡│93年9月16日│邱谷瑋│高志祥│A：「喂，我的人在你那邊，在看東西」│││夜間11時21分│（A）│（B）│B：「對，那你把電話給他聽，好，電話拿給││││0000000000│0000000000│小高聽」││││││A：「小高東西怎樣」││││││B：「還再試」││││││A：「東西怎樣」││││││B：「粉粉的」││││││A：「那用火焰幫我驗一下純度怎樣，在打電││││││話和我講」││││││B：「好」│├──┼──────┼─────┼──────┼────────────────────┤│㈢│93年9月16日│高志祥│邱谷瑋（B）│A：「喂，那東西剛試過，那個褲子純度還不│││夜間11時24分│（A）│0000000000│錯」││││0000000000││B：「純度還不錯，那感覺呢」││││││A：「還在等」││││││B：「好」││││││A：「燒起來煙的味道還好」││││││B：「他整支煙燒起來是黑的還白的」││││││A：「是白的」││││││B：「是不是化學合成的」││││││A：「應該是」││││││B：「那你再等感覺，看看這批東西怎樣，因││││││為他跟我說洗1比1」││││││A：「好」│├──┼──────┼─────┼──────┼────────────────────┤│㈣│93年9月16日│高志祥│邱谷瑋（B）│A：「喂，東西可以」│││夜間11時41分│（A）│0000000000│B：「那可以1比1嗎」││││0000000000││A：「那K煙怪怪的」││││││B：「怎麼說強度呢」││││││A：「可以賺到錢」││││││B「你拉有感覺嗎」││││││A：「有」││││││B：「強度呢」││││││A：「蠻強的」││││││B：「好，那你跟他說85萬要不要出」││││││A：「85萬喔」││││││B：「對，看他怎麼說」││││││A：「好│├──┼──────┼─────┼──────┼────────────────────┤│㈤│93年9月23日│邱谷瑋│李惠娟（B）│A：「（電話由阿力女友小鳳先使用），喂，│││凌晨2時25分│（A）│0000000000│慧娟妳們房間內除了那一千件以外還有沒有││││0000000000││東西」││││││B：「沒有了，阿力在嗎」││││││A：「電話由阿力自己接過來使用，喂慧娟什││││││麼事」││││││B：「好像被阿聖出賣了」││││││A：「怎麼說」││││││B：「因為有一位便衣要向小高拿東西，小高││││││說他沒有東西，他就離開了」││││││A：「那小高有沒有事」││││││B：「沒有，家裡還有東西」││││││A：「沒有事就好了，家裡東西都丟掉了」││││││B：「小高電話不能再打了，好像被監聽了」││││││A：「怎麼說」││││││B：「這幾天有人打電話來都沒有出聲」││││││A：「喔，好，你們沒有事就好了」││││││B：「好，再見」││││││A：「好」│││││││├──┼──────┼─────┼──────┼────────────────────┤│㈥│93年9月23日│世玉（A）│邱谷瑋（B）│A：「喂，阿力，我是世玉」│││凌晨3時50分│0000000000│0000000000│B：「怎樣」││││││A：「我想請問你，最近有一種飄飄丸的，你││││││知道嗎，你那邊有嗎」││││││B：「我這邊發160元」││││││A：「那你可以幫我拿個100粒多少」││││││B：「16000元」││││││A：「那你可以幫我拿過來嗎」││││││B：「可能不行，最近沒空，要禮拜六、日後││││││」││││││A：「這樣喔」││││││B：「我跟你說這東西，宜蘭已經有一個人幫││││││我代理了」││││││A：「喔」││││││B：「我已經和他說好了，宜蘭那邊都要向他││││││拿東西」││││││A：「幹，我和你比較好，你這樣子」││││││B：「不是，這是因為代理權的問題」││││││A：「什麼代理權」││││││B：「宜蘭我那邊已經有代理人，我若自己再││││││放東西給你就會有問題」││││││A：「你不講，有誰會知道，我自己要玩的啦││││││」││││││B：「你自己要玩的，你要調100件，別鬧了」││││││A：「真的」││││││B：「好，那我一件給你160元，但是別人問你││││││，你要說一粒拿250元成本喔」││││││A：「我懂你意思，如果這東西可以你的話，││││││，我會持續和你調」││││││B：「好，那你對外要說你和桃園人調的，一││││││粒成本就是250元」││││││A：「我不會說我向桃園調的」││││││B：「沒有關係，你就說你是向桃園調的，一││││││粒是250元」││││││A：「為什麼說是向桃園調的」││││││B：「因為這東西只有桃園有而已，但是你如││││││果要放給朋友，一粒一定要放500元」││││││A：「為什麼」││││││B：「因為我們放給桃園的客人一粒最低就是5││││││00元」││││││A：「喔，這樣喔」││││││B：「那如果場子裡面互相調的話，一粒就是││││││調400元」││││││A：「但次我要如何向大哥說」││││││B：「金丸是你大哥喔」││││││A：「對」││││││B：「一樣，你跟他說向人家調，一粒就是250││││││元」││││││A：「喔」││││││B：「但是我給你是160元，因為你如果和你大││││││哥說一粒是160元，那宜蘭那邊場子會大亂││││││」││││││A：「好，那你那邊有多少量」││││││B：「要多少有多少」││││││A：「你說的喔，但是我問你裡面是不是有加││││││安非他命」││││││B：「沒有」││││││A：「那裡面有加什麼」││││││B：「那裡面有中藥、憂鬱症患者、精神病患││││││者吃的藥，那個東西你要玩，2、3天可以││││││玩一次，但是這東西有一缺點，就是如果││││││你玩過一次之後，你就會一直追」││││││A：「沒有，我都玩一半而已，你什麼時候會││││││過來宜蘭」││││││B：「禮拜六會過去，這支你的電話嗎」││││││A：「對」││││││B：「好，我們電話聯絡」││││││A：「好，等你」│├──┼──────┼─────┼──────┼────────────────────┤│㈦│93年10月16日│莫彩鳳│高志祥（B）│A：「你剛剛說怎樣」│││凌晨3時12分│（A）│0000000000│B：「天空那邊有一批馬來的，他叫我去看東││││0000000000││西啊，你要不要馬上趕過來」││││││A：「叫你現在去看，天空有一批馬來的，誰││││││在發的你知道嗎」││││││B：「我不知道啊，叫我過去看啊」││││││A：「誰報給你的」││││││B：「就是也是認識的」││││││A：「不然這樣子你去看他的純度怎樣，強度││││││如果好的話，你馬上打給我帶現金過去接」││││││B：「我是跟他說一公斤耶」││││││A：「沒關係」││││││B：「OK喔，我現在過去看」││││││A：「你去的時候要記得袋子先攪一攪再拿出││││││來驗」││││││B：「OK」│├──┼──────┼─────┼──────┼────────────────────┤│㈧│93年10月16日│高志祥│莫彩鳳（A）│A：「阿力剛剛試的那批是大陸還是馬來的」│││凌晨3時31分│（B）│0000000000│B：「馬來的很爛啊，你到了嗎」││││0000000000││A：「他們說4點半從臺北下來的，大陸的」││││││B：「怎麼又變大陸的」││││││A：「他說現在進來的是大陸的」││││││B：「他說一顆要多少錢」││││││A：「他說先試東西再談價錢」││││││B：「對方跟你講的是誰」││││││A：「他宜蘭都認識耶，你要不要跟他講一下││││││。喂，兄弟怎麼稱呼」││││││B：「阿力」││││││A：「我順明」││││││B：「你現在人在哪」││││││A：「我在桃園」││││││B：「我們少年說你的貨很讚，哪裡的貨」││││││A：「我說等下東西來，試完再談價錢」││││││B：「等下會到就對，差不多幾點」││││││A：「4點半」││││││B：「價錢差不多多少，我等下帶現金過去，││││││怕帶不夠」││││││A：「不用啦，先試，我看你們要拿多少我在││││││跟你講，一公斤價錢都差不多」││││││B：「我一次都拿一公斤，你報一公斤的價錢││││││給我」││││││A：「一公斤差不多80」││││││B：「好，那我先把現金準備好，等你的東西││││││來試」││││││A：「好」│└──┴──────┴─────┴──────┴────────────────────┘